Si el sueldo es de pago mensual, pero se trabajan menos horas que las 8hs diarias, y no de lunes a viernes, ¿Cómo se obtiene el valor de las horas extras?


CONSULTAS M&GT 418/007/03/2022

en Instagram: /darioabilleiracontador

Nombre: Juan

Profesión: Vía Comentario https://youtu.be/suqXi0lHRac

Consulta: Buenas tengo un contrato mensual por 11000 pesos por trabajar 2 dias a la semana 16 hs sucede que si trabajo horas extras me pagan 11000/30 =x/8hs, eso da 45 pesos hora osea que me pagan 90 pesos hora extra nominal me parece que si bien el calculo es correcto esta mal la liquidacion NO existe otra forma de llegar a calculo del valor hora? te agradezco respuesta

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Fecha: Montevideo , 23 de marzo, 2022

Estimado Juan

El tema que planteas parece simple, ¿no?; debería ser algo sumamente claro y más por la cantidad de años que ha pasado desde que se legisló específicamente el tema; y si tomamos la historia de la legislación laboral que tiene Uruguay, sus Sindicatos, etc, etc; debería ser algo a esta altura un dato ya laudado. Pero increíblemente no es así. Incluso si vas a los libros no se hace ningún ejemplo que mencione el caso que planteas.

El problema no está cuando las personas que aplican la legislación, usan el sentido común o saben que si usan la legislación, terminan perjudicando al trabajador. Ese escenario que planteas, a mi no se me ocurriría hacerle esa liquidación, porque es notorio que te estaría perjudicando; pero cuando vas a la norma, no lo dice claramente. Dice que cuando es mensual, hay que dividirlo entre 30 y luego entre 8 horas para determinar el valor hora (para los mensuales).

¿Lo dice realmente?; no lo dice, sino que es una interpretación que según el libro del Manual Práctico de Normas Laborales de Santiago Pérez del Castillo, en una nota aclara que esto surge de una interpretación analógica de la Ley 12590 en que ordena dividir por 30 días para obtener el jornal de vacaciones del mensual.

Estoy dejando de lado el análisis del jornalero a propósito sino el tema se extiende enormemente, pero aún así, el jornalero para este caso es muy sencillo y más claro que el mensual.

Cuando uno va a interpretar la norma, la misma no está aislada sino que integra un sistema, por lo tanto no es sólo la norma con su contenido independiente sino sus efectos jurídicos, coherencia y armonía con el resto del ordenamiento jurídico.

La Sentencia que sigue, es muy interesante porque habla de temas técnicos, de formas de probar las horas extras con la analítica de Google, de si estuvo bien o no que se grabara la conversación privada, pero lo que me interesa es mostrar el cálculo de la hora de una persona que trabajaba 20 horas por mes, y hay un cálculo hecho. Por eso muestro esa Sentencia que fue lo único que encontré que expusiera que una persona por mes, si trabaja menos horas que las 8 horas comunes que todos estamos acostumbrados, no se divide entre 30 días y luego entre 8 horas, sino que en este caso el sueldo se dividió entre 20 horas, que era lo que trabaja por mes, y obtienen el valor hora.

Resumiendo: 

La forma de obtener el valor hora que hace esa empresa, cuando sabe que la persona trabaja 2 veces por semana, 8 horas cada vez que concurre, no es correcto que le tomen el sueldo dividido 30 y luego divido 8, el sentido común, y la interpretación de las normas, hacen que el cálculo debió ser otro. 

Además esa forma de obtener las horas extras, ya que se es mal pensado, admitiría reclamar el resto de las horas, porque nadie va a liquidar a ese valor hora si en realidad no se pagaba la diferencia por fuera, es algo torcido pero bien podría complicarle la vida a la empresa ese tipo de abuso.

………….

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 107/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DRA NANCI CORRALES GARCÍA

MINISTROS FIRMANTES: DRA VERÓNICA SCAVONE BERNADET, DRA SILVANA GIANERO DEMARCO, DRA NANCI CORRALES GARCÍA

Montevideo, 21 de Mayo de 2021.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados “R M, A C/ FUNDACIÓN I – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572), RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-035273/2019, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 50/2020 de 21 de Setiembre de 2020, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de la Capital de 9º Turno, Dr. Pablo Misa Reboledo.

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.

2) Por Sentencia Definitiva de primera instancia Nº 50/2020 (fs.523), dictada con fecha 21 de Setiembre de 2020, se dispuso “Haciéndose lugar a la excepción previa de falta de legitimación pasiva interpuesta por los co-demandados …. No haciéndose lugar a los rubros reclamados por la actora en su demanda. Costas y costos por su orden. Honorarios fictos 6 Bases de Prestaciones y Contribuciones. Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese. En virtud de lo dispuesto por auto Nº 835/2020 de fs 472 notifíquese la presente Sentencia el día de la fecha (21/09/2020)”.

3) La parte actora, a través de su representante legal, fundó el recurso de apelación anunciado contra la Providencia Nº 554/2020 e interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto desestima los reclamos de indemnización por despido abusivo, partida salarial semestral en negro e incidencias, horas extras, partida convenio y multa sobre rubros de egreso pagados fuera de fecha, solicitando sea revocada (Fs 573 a 599 vuelto).

4) Por Decreto 1273/2020 de fecha 6 de Octubre de 2020 se otorgó traslado del recurso de apelación interpuesto a la parte demandada, quien evacua de fs 602 a 630, abogando por la confirmatoria.

5) Por auto Nº 1454/2020 de fecha 30 de Octubre de 2020 se franqueó la alzada (fs. 631).

Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras y acuerdo (fs. 637).

CONSIDERANDO:

I) Apela la parte actora y se funda el recurso de apelación anunciado contra la Providencia 554/2020.

La Providencia luce a fs 431 y ss., al pronunciarse sobre los medios de prueba, específicamente la aportada en formato pendrive, el a-quo señala “…la actora… reconoce que se trata de una conversación privada y en ese sentido es que la actora graba la misma, si bien la parte demandada entiende que fue obtenida en forma dolosa e ilícita y no aporta denuncia al respecto, le asiste razón, ya que una de las partes en el proceso…fue grabada sin su consentimiento, por lo tanto no corresponde hacer lugar a la misma…”.

A fs. 434 la actora anuncia apelación. Se tuvo por anunciado con efecto diferido.

En sede de apelación, a fs. 895, sostiene que siendo parte de la conversación la prueba no resulta ilícita.

Surge de autos que se trata de una grabación realizada sin consentimiento de una de las partes, que se difunde por el otro interlocutor.

En tal sentido a criterio de las integrantes de la Sala, nos encontramos frente a prueba ilícita que como tal no debía ser admitida y menos aún valorada, en tanto fue obtenida sin consentimiento de una de las involucradas.

Afirma la Dra. Bernadette Minvielle, aludiendo expresamente a las interceptaciones telefónicas, que siguiendo la opinión de la Profesora brasileña Ada Pellegrini Grinover, la grabación de una conversación telefónica obtenida mediante injerencia indebida en la vida privada ajena, configura una prueba inconstitucional, esto es, obtenida en trasgresión al derecho a la intimidad, tutelado genéricamente en el art. 72 de la Constitución Nacional y a su expresión clásica a la vez que su componente y garantía esencial, la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 28 de la Constitución) y por lo tanto, inadmisible procesalmente (Cf. Minvielle, Bernadette en “La prueba ilícita y el debido proceso penal”).

El quid de la cuestión está en determinar si la prueba que se pretende incorporar violenta derechos constitucionales de quien sin saberlo ni autorizarlo está siendo registrado, tales como el derecho a su intimidad. Y no caben dudas que éste tipo de grabaciones, violentan tal derecho así como otros de rango constitucional que pueden ser englobados bajo el nombre “derechos de la personalidad” (arts. 7. 72 y 332 Const).

Como refiere el Dr. Simón “La prueba debe analizarse desde su concepción primaria; con un sentido moral, político y ontológico. Así, el “triunfo de la verdad” admite límites y el Estado, a través de sus Órganos Jurisdiccionales, debe dar preeminencia al respeto del individuo incluso por sobre la verdad como valor.

En lo que atañe a la prueba ilícita y a las prohibiciones probatorias, la doctrina gira entre esos dos paradigmas opuestos, pero cualquiera sea la corriente a seguir, en todos los casos la verdad judicial debe ajustarse a la verdad válida, clausurando toda forma de violación a los derechos y garantías del ciudadano.

Puede conceptualizarse la especie de prueba ilícita que se intentó en autos a través de la grabación y transcripción de su contenido, como aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, la prueba que ha sido lograda en forma fraudulenta, a través de una conducta ilícita o direccionada a tal fin.

Se trata de una especie dentro de la prueba ilícita, género que en definitiva comprende a toda prueba violatoria del ordenamiento jurídico en general, ya sea porque el medio probatorio en sí mismo es ilícito, o porque siendo lícito, su origen, obtención o producción se ven afectados por violación normativa en sentido amplio, particularmente, por transgresión de las disposiciones y principios constitucionales que reconocen derechos a las personas”. TAT 2° Sent 99/2020.

Y más adelante en la misma sentencia se agrega “El artículo 146.2 del Código General del Proceso, luego de enumerar los medios probatorios clásicos, establece que “…podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho…”.

En este punto, la doctrina nacional especializada se ha preguntado: “¿Qué se entiende bajo la expresión ‘regla de derecho’ a los efectos de la admisibilidad de un medio probatorio?”.

Para Tarigo, la expresión “no prohibidos por la regla de derecho” significa, en primer término, no prohibidos específicamente por la ley, poniendo, como ejemplo, la no admisibilidad de una grabación magnetofónica de una conversación telefónica de terceros, por cuanto interceptarla configura el delito previsto en el art. 297 del Código Penal.

Como sostuvimos al tratar el art. 24, la prueba inadmisible, desde un punto de vista, es aquella contraria a la ley, en clara referencia a la llamada “prueba ilícita”, aquella prohibida por la ley, ya por razones especiales (cartas misivas dirigidas a un tercero) o porque, en su producción, se atenta contra principios fundamentales (obtenida por medios ilícitos, violación de domicilio, interceptación de comunicaciones, violencia).

De esto no debe concluirse que el concepto se limita a la existencia de una norma de derecho expresa que prohíba determinada conducta, sino que la expresión “regla de derecho”, en este artículo, debe entenderse, en forma amplia, comprensiva, además de todo aquello que naturalmente se halla prohibido, como ser todo lo que atente contra los derechos de la persona, a su libertad, la privacidad, etcétera.

Como ya se señalara, además de las disposiciones prohibitivas existentes y las que se pueden incorporar en el futuro, debe también considerarse la prohibición que deriva de principios constitucionales” (Cf. Véscovi, Enrique et alter, “Código General del Proceso, Comentado, anotado y concordado”, Tomo 4, Ed. Ábaco, pág. 146/147).

Aplicados estos criterios a la situación de autos corresponde mantener lo resuelto no siendo el agravio de recibo.

II) Se agravia la parte actora porque la Sentencia Definitiva dictada en autos desestima el reclamo de partida salarial semestral en negro, aumentos salariales que le correspondería e incidencias.

Afirma la parte actora en autos que por pedido de su empleadora y expresándole que si no era así no la contratarían comenzó a trabajar en negro. Recién en marzo de 2008, y ante su insistencia, la dan de alta en BPS, pero solo con una parte mínima del salario.

Se le pagaba una partida semestral que no se denunciaba ante BPS que ascendía a USD 4 mil. Tal circunstancia no solo aparejaba un perjuicio en el aspecto previsional, sino también que no se computaba la incidencia del rubro en aumentos legales, licencia, salario vacacional, aguinaldo, etc.

Tal partida surge probada de los estados de cuenta de donde emergen los depósitos efectuados por la demandada y los e-mails cursados por dependientes informando del depósito.

…. sigue

La prueba tiene que interpretarse en su totalidad y con sentido común.

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III) Se agravia la parte actora porque la recurrida desestima el reclamo de horas extras.

Afirmó la actora que si bien fue contratada por 20 horas semanales de labor, en los hechos se sobrepujaba dicho límite.

La tarea era tutora académica en el área del medio ambiente y de empresas, alrededor de 25 asignaturas (fs 108).

Consistía (fs.110) en manejo del campus virtual, atención a alumnos por diversos medios de comunicación, revisión de tesis, de exámenes, exámenes de recuperación, elaboración de preguntas de examen, noticias, dudas de exámenes, bolsa de trabajo en campus, noticias, selección de noticias para boletín. Se encargaba del manejo del sistema de gestión donde se registran los avances y calificaciones de los alumnos.

Hace hincapié en el proceso de corrección de las tesis, que requiere muchísima dedicación horaria.

También tareas administrativas (numeral 17 fs 110 vuelto).

A fs. 108 vuelto in fine sostiene que en 2011 se le encargó la representación legal de la demandada en Uruguay y posteriormente la Secretaria Académica Global de Proyectos, “…con la demanda horaria que ello implicaba”.

La dinámica laboral era semipresencial. Además de prestar tareas en la empresa, parte de estas eran desarrolladas desde su domicilio, a través de los portales y medios que disponía la demandada.

A fs 111 sostiene que a tal punto se requería su labor que en los hechos no gozaba de licencia reglamentaria, ni de días de descanso, ni feriados.

Califica de falsos los recibos donde consta el pago de salario vacacional o por consiguiente el goce de licencia. En enero, donde le asignaban la licencia, continuaba trabajando. Prueba de ello son los correos electrónicos que ofrece como prueba.

Concluyendo que de lo que se expone surge la realización de una carga horaria superior a la que fue originalmente prevista en el contrato; y la misma no fue retribuida.

Liquida a fs 117 vuelto a razón de 22 horas extras realizadas de lunes a viernes y 8 horas extras realizadas los sábados y domingos.

La parte demandada afirma que el trabajo de la actora era como tutora, teniendo entre sus tareas la administración del campus virtual de cursos asignados, correcciones de trabajo y tesis, apoyo en consultas a estudiantes. Todo mediante el campus virtual.

La modalidad de trabajo era remota, siendo el cargo de tutor un trabajo flexible para profesionales universitarios. Particularmente la actora contaba con una carga de 30 horas mensuales, pudiendo elegir la forma de trabajar.

La calidad de representante de la Fundación en Uruguay no determinaba una carga de trabajo adicional, sino que simplemente los funcionarios administrativos confeccionaban documentos y cheques para la firma de la actora, quien se hacía presente en la oficina 1 o 2 veces al mes a esos efectos.

En definitiva, niega que la actora realizara horas extras (fs 336 vuelto y ss). Haciendo hincapié en la naturaleza del cargo de la actora, explicado previamente.

Resalta carencias en la afirmación de reclamar horas extras y no descanso semanal por los días sábados y domingos.

A fs. 337 vuelto in fine analiza el uso del sistema por parte de la actora ya que las mismas se desarrollaban en el campus virtual. Se realiza un monitoreo del trabajo de la actora con google analytics, explicando de qué manera trabaja el sistema a fs 338.

El sistema arrojó un promedio de horas mensuales de trabajo en el campus de 18:29, distando de las 30 horas a las que fue contratada.

Releva además que la actora tiene otros trabajos (solicita prueba al efecto) y además el vínculo con UNUNI, por lo que no podría haber realizado la cantidad de horas extras que denuncia.

Niega que la actora no gozada de licencia. Surge de la prueba, y además es admitido por la trabajadora, que se le abonaba el salario vacacional.

A fs 18 vuelto luce un correo que prueba el goce de licencia en enero. Similares afirmaciones realiza respecto de los feriados.

IV) Corresponde precisar que las horas extras se solicitan sobre la base del límite contractual de 20 horas semanales.

La Sentencia se basa en una prueba novedosa para desacreditar el reclamo, el control mediante Google Analytics.

De fs. 44 vto-46 (especialmente fs. 46) surgen los términos de la contratación en el año 2007: hará 20 horas, 10 presenciales/10 a distancia.

Ahora bien la demandada alega: a) que la tarea de la actora era siempre desde su hogar y se desarrollaba siempre en el campo virtual y b) que la actora era tutora y desde el 2011 representaba a la fundación en Uruguay, tarea que no le llevaba más de dos concurrencias mensuales a la oficina de la Fundación para firmar documentos que le preparaban.

La Sentencia concluye que la información de Google Analytics que arroja un promedio mensual de 18.29 horas de trabajo en la plataforma aunada a las declaraciones testimoniales le permite concluir que la actora no sobrepujaba las 30 horas semanales para las que fue contratada

Un primer punto a analizar es cual era el límite convencional pactado, porque la actora alega 20 horas y la Sentencia concluye en 30 horas. Estando a las resultancias de autos el límite de 30 horas no surge de ningún lado.

El contrato agregado refiere a 20 horas. El único que hace referencia a 30 horas es el Presidente de la Fundación en el e-mail de fs. 8 vto.

Si observamos el mail de R.A. comunicándole a la actora su nuevo salario por 15 horas, este se ajusta a reducir un sueldo de 20 horas (fs. 10 vto abajo).

O sea, según R.A. el sueldo nominal era $ 21.565 hasta ese momento o sea $ 1.078,25 la hora, con una reducción a 15 horas sobre esa base pasaría a ganar $ 16.174. Mientras que la propuesta implica ganar un poco mas $ 17.496, teniendo el valor hora un precio de $ 1.166.

En el razonamiento de la Sentencia la actora percibía un valor hora de $ 718,8 (21.565/30) e inexplicablemente se le aumenta casi un 70 % el valor de su hora, cuando lo que se intentaba reducir.

Por ende, se concluye que se le abonaba por 20 horas mensuales y sobre esa base se analizará si se sobrepujó o no el límite semanal pactado.

En segundo lugar corresponde precisar cual es el valor a dar a las analíticas web (tal el caso de Google Analytics) como sistema de registro y control horario.

La demandada en autos tal como ya se hizo referencia es quien explica en qué consiste.

En general estas herramientas las contratan las empresas para conocer cuantas visitas tienen, que perfil tienen quienes visitan su página, a través de que red ingresan etc….

Se trata de una herramienta informática manejada por un tercero que es contratada por el ex empleador.

La demandada pidió en la audiencia única que se admitiera prueba pericial (ver fs. 433) a los efectos de “esclarecer a la Sede” sobre la documentación aportada y se la deniegan, interpone recurso de apelación pero luego no lo funda, de acuerdo a lo resuelto.

La fundamentación para la negativa de la pericia es que fue solicitada para esclarecer sobre la documentación aportada, por ser sobre un extremo que no se puede probar sin dicho informe. Al anunciar el recurso se menciona que su finalidad es que podría no tenerse por admitida la documentación sin este apoyo.

Podría cuestionarse si esta forma de monitoreo en caso de desconocimiento por parte del trabajador, no vulnera su privacidad. Extremo en que no se profundiza ya que no fue objetado por la actora, así que quedó exilado del debate.

Por otra parte válidamente podríamos preguntarnos sobre la idoneidad probatoria de la herramienta utilizada. En primer lugar, porque la finalidad de esta herramienta no es el control horario y en segundo lugar, las características de una empresa como Google determinan dificultades para constatar la veracidad o no de lo que se presenta. Ahora bien, la apelante no hace hincapié en este punto, sino que se limita a decir que:

a) La información es incompleta, porque hay tiempos de trabajo fuera del campo virtual.

b) No existen certezas que el documento no haya sido modificado previo a su entrega al escribano que a la postre certifica la documentación (cuestionamiento extemporáneo, porque no surge que se hubiere impugnado en la estación procesal correspondiente –(fs. 428).

En cuanto al primer cuestionamiento, el tribunal entiende que le asiste razón. Surge de la declaración de otro compañero de trabajo, actual dependiente de la demandada, que hace la misma tarea que ella que existía elaboración intelectual fuera de línea.

Bellani, tutor como la actora, y quien tiene asignado 20 horas (lo que también refuerza el límite convencional ya analizado), refiere en cuanto a su tarea que el baja las tesis (algunas pueden llegar a 120 hojas) para corregirlas y eso lo hace directo en su computadora, es decir no vinculado a la plataforma de la empresa (fs. 454). Por ende, ese tiempo de corrección no podría ser registrado por Google Analytics.

Gurascier es muy amiga de la actora y afirma que ésta trabajaba todo el tiempo para la fundación (fines de semana, de madrugada, aún en licencia), y que el despido el ocasionó mucha angustia (igualmente declara el esposo D. fs. 460).

Esta testigo si bien nunca fue a la empresa, hay que valorar que si veía el trabajo de la actora porque éste era a distancia, es justamente la modalidad empleada la que también impacta en los medios de prueba y en la forma de valoración.

Sin duda este sistema de trabajo complejiza el análisis de la prueba testimonial cuando lo que afirma es si lo veía o no trabajar, ya que el simple hecho de estar conectado no significa que lo haga, pero en el caso de autos lo que se afirma es que no solo trabajaba en el campo virtual, y se tomara dicha declaración a la sumatoria de la prueba valorizada.

A ellos se agregan las otras tareas administrativas que también desempeñaba la trabajadora (más allá que se afirme que le insumían 20 minutos por mes sin más acreditación).

Por todo lo expuesto se entiende que la actora logró acreditar que destinaba mas de las 20 horas pactadas a su trabajo a FUNIBER.

Acreditada la realización de trabajo extraordinario, corresponde analizar el quantum.

Para ello la demandada agrega los registros de Google Analitycs, los que arrojan menos horas de las pactadas.

Y esto se vincula inexorablemente a los medios con los que cuenta el empleador para controlar el trabajo a distancia.

Salvo esa herramienta, no se aporta ningún otro insumo (productividad o alumnos tutoreados, por mencionar algún ejemplo), por lo que se entiende corresponde determinar el número de horas extras aplicando el principio de razonabilidad.

En tal sentido está probado que la actora tenía otros trabajos, por ej Caja Profesionales de 12:50 a 19:20 de lunes a viernes (fs. 382), por lo que razonablemente y teniendo en consideración los tiempos de traslado, al menos 8.30/9 horas la actora estaba dedicada a esa actividad.

También surge del propio intercambio de e-mail (referidos a inicio) que realizaba tareas como docente, aunque no surge de autos en que carga horaria.

Si el contrato mensual era por 20 horas eso conlleva unas 5 horas a la semana de trabajo regular, es decir una hora por día de lunes a viernes.

Si le agregamos las 22 horas extras semanales que se reclama, se adiciona una carga horaria de más de 4 horas por día, que se agrega a la otra jornada de la actora ya referida.

Esto se entiende excesivo para las tareas detalladas, y los elementos que surgen de autos.

Ha sostenido la Suprema Corte de Justicia: “Cuando no es posible una determinación exacta, el magistrado debe recurrir al criterio de razonabilidad para llegar a una cifra o quantum que concrete lo pretendido. Es decir, en la medida en que no es factible una acreditación bastante -y, como en el caso, fijar un promedio-, porque de otra manera dejaría de condenar a pesar de existir prueba de que se realizaron las horas extra reclamadas. Sólo que, como dice la doctrina, en tal “…tarea habrá de actuar con toda prudencia, pecando por restrictivo llegado el caso, pues en definitiva se trata de suplir una ausencia probatoria” (Adolfo Alvarado Velloso, El Juez – Sus deberes y facultades, pág. 314) (Sentencia SCJ No. 178/998) (Cfme. además Sentencia SCJ No. 7/010).

Si bien se entiende que los medios de control de la demandada pudieron ser mas eficientes, no se puede desconocer que se han proporcionado elementos para poder limitar el quantum reclamado y condenar a una hora extra diaria como promedio.

En cuanto a las 8 horas extras que se reclaman en fines de semana, corresponderían a trabajo en descanso semanal y así debieron reclamarse. Sin perjuicio la trabajadora tenía flexibilidad y libertad para organizar sus horarios, y en consecuencia sus días de descanso.

Por todo lo analizado se entiende razonable estimar el quantum de las horas extras en cinco horas extras semanales.

V)Se agravia la parte actora porque la Sentencia apelada desestima la partida convenio.

La parte actora recién a fs. 117 vlto menciona que se le adeuda la partida regulada por acta de Consejos de Salario para el Grupo 16 Sub 06 del 25/2/2016, cláusula 4ta. Y adjunta acta.

La parte demandada sostiene que no corresponde el reclamo atento a que se trata de una partida gradual específica del convenio del año 2016 hasta integrar el reajuste correctivo correspondiente.

El Tribunal coincide con lo resuelto, claramente surge que fue una partida puntual para el correctivo salarial y no se puede interpretar como extensiva del beneficio como afirma la reclamante.

VI) Se agravia la parte actora porque la Sentencia Definitiva dictada en autos desestima el reclamo de indemnización por despido abusivo.

La actora doctora en Medio Ambiente que desarrollaba tareas de tutora y de gestión para una fundación española que brinda cursos de doctorado, maestría y posgrado a distancia(ya detallado).

Afirma que comenzó a trabajar para la demandada en mayo de 2007, y que el 29/3/2019 el presidente (Santos García) de la demandada le comunica que se tomó la decisión de reducirle la jornada laboral a 15 horas a partir del 1/5/2019. Tal decisión implicaba una reducción del 50% ya que se encontraba trabajando 30 horas.

Se comunica con el director de Argentina, Sr Roberto Álvarez, para intentar encontrar una respuesta frente a la reducción. Le dice que no puede hacer nada y que hable con Eduardo Garcia, coordinador de medio ambiente. García le dice que no perdería su trabajo y que haría lo posible por mantenerle las condiciones originales.

Vuelve a hablar con Santos García, pidiéndole que tenga en cuenta que es madre de 3 hijas y los 12 años en la empresa.

El 31/3/2019 le comunican que la decisión de reducirle estaba tomada, lo que se haría efectivo el 1/5/2019.

Fruto de las comunicaciones mantenidas con sus jefes consulta si el pago en negro se iba a regularizar, si se mantenía, o si se reducía; mantiene una conversación telefónica con Álvarez (la conversación grabada, la que es objeto de apelación en el agravio I).

Sin obtener respuesta, remite correo a Santos García y Roberto Álvarez (se transcribe a fs 113) a efectos de que le informen.

Al día siguiente, 12/4/2019, al iniciar sus labores se percata que le habían cambiado la contraseña del correo institucional, denegándole el acceso. Lo mismo con el campus virtual y el sistema de gestión.

Ese día más tarde le mandan un correo comunicándole el cese (transcribe a fs 113 vuelto). Califica tal actitud accionar ilegítimo.

Entiende que el motivo del despido fue las consultas que realizó respecto a qué sucedería con los pagos en negro, lo que torna abusiva la desvinculación.

Tal actitud le produjo daños que exceden la reparación que pueda constituir la Indemnización por despido.

La parte demandada refiere a una intención de reestructura que se materializó en pretender reducirle a la actora las horas: de 30 a 15 mensuales con el pago de la indemnización parcial. Tal reestructura alcazaba a otros tutores. Y entiende que la pretendida reducción no puede implicar una abusividad en el despido.

Sostiene que no existió en el despido motivos extra laborales, antijurídicos o discriminatorios.

En concreto alega la actora que el despido fue abusivo por la forma y por el motivo. En cuanto al motivo invoca un despido represalia, causado por su consulta sobre qué sucedería con los pagos en negro al reducirle la jornada laboral a la mitad. En cuanto a la forma porque fue destratada por sus superiores.

La demandada justifica la reducción horaria en una reestructura, mostrando que no fue la única afectada. Y en la etapa de apelación insiste que no se resolvió el despido como una represalia por un posible reclamo. (se reitera esa no es la plataforma fáctica de la pretensora, que invoca una represalia por un reclamo Actual, no eventual).

Pero debe obsérvese que el fundamento del despido abusivo es otro, no siendo claro el argumento de la Sentencia. (fs. 569)

El Tribunal entiende que asiste razón a la recurrente, operando en autos una hipótesis de despido abusivo “represalia”.

En primer lugar, porque este fundamento no fue objeto de controversia específica.

En segundo lugar, porque ni el demandado aporta ni la prueba diligenciada así permite concluir que exista una razón lógica para el cambio de criterio operado entre la decisión de reducir horas y el despido (ver cadenas de e mails con Santos García y mensajes con Eduardo García fs. 10, 13, 22, 53 a 57).

En tercer lugar, un indicio más que relevante es la proximidad entre el reclamo y la decisión de despedirla.

De la cadena de comunicaciones cuando se le comunica la reducción horaria, surge en todo momento que jamás se había valorado despedirla (se comparte el relato de la situación 580-581 que se ajusta al expediente).

Y no es real lo que afirma la demandada al contestar el recurso que la actora no aceptó lo que se le proponía.

Debe tenerse presente que no es que se exija una inversión de la carga probatoria, como afirma el demandado al evacuar el recurso. Es indiscutible que quien tiene que probar la abusividad es la actora, pero eso no exime al demandado de probar los hechos en los que se funda para controvertir esa pretensión (art. 139 CGP).

En otras palabras, si nada acreditara la accionante en cuanto a la ilicitud está claro que las omisiones en el cumplimiento de la carga probatoria del demandado serían inocuas porque la pretensión carece de sustento, y por ende no hay nada que repeler. Pero si como en el caso surgen acreditados una serie de indicios que sustentan la versión de la accionante, el hecho que el demandado no pruebe las causas que afirma lo determinaron a despedir, constituye un indicio más a valorar en contra de sus intereses.

Se revocará la sentencia en este extremo haciendo lugar al pago de la indemnización por despido abusivo que se estiman en el monto de una indemnización por despido común.

VII) Se agravia porque entiende corresponde la condena al pago de multa sobre los rubros de egreso abonados pasados los 10 días.

A fs 118 in fine la parte actora indica que habiendo pasado 10 días que establece la Ley, se torna aplicable la multa sobre los rubros generados al egreso.

La Sentencia apelada no se pronuncia sobre el punto.

A fs 569 desestima la multa pero se esta refiriendo a la aplicada a este proceso.

Partiendo entonces de la norma que regula multa (artículo 29) se desprende que si bien estamos ante una disposición recogida dentro de una ley procesal como lo es la Ley 18.572, no puede discutirse que esta tiene naturaleza sustantiva y punitiva. En base a ello la doctrina ha señalado que la “demora en el pago” está contemplada en la multa prevista por el art. 29 de la Ley No. 18.572 pues ambos carácteres se encuentran plenamente vigentes y por ende son aplicables (Goldstein, Eduardo: “La multa del art. 29 de la Ley No. 18.572. Análisis de su funcionamiento” en RDL 240 octubre-diciembre de 2010 pág. 709 y ss.: “Couture define a la multa como: “pena pecuniaria que se impone por una omisión, exceso o delito por contravenir lo pactado”. De allí y siguiendo la definición anotada, se trata de una incontestable penalización económica, que actúa, como advierte Garmendia, como un mecanismo indirecto que procura el acatamiento de las obligaciones emergentes del ordenamiento jurídico, “haciendo más pesada o inconveniente la alternativa de incumplir que la del cumplimiento espontáneo o natural”.

De lo que viene de expresarse entonces el supuesto regulado tiene como eje central que el texto referido condiciona el nacimiento de la sanción frente al incumplimiento del deudor que opera en forma “automática”, por lo cual es dable sostener que el derecho sancionatorio tipificado nace ligado directamente vinculado a la ”responsabilidad objetiva”.

No estando controvertido en autos que el pago de la liquidación por egreso fue 10 días después del cese, como consecuencia corresponde hacer lugar al reclamo.

VIII) En cuanto al agravio por trabajo durante la licencia se confirmará lo resuelto.

De la prueba documental fs. 18 surge un correo de la actora informando que toma licencia en enero.

A fs. 561 se releva que surge el pago del salario vacacional.

Si bien aún durante sus licencias la trabajadora seguía en contacto con estudiantes, no surge si era una decisión de ella o una imposición de su empleador.

Por su parte los documentos agregados dan cuenta del pago y lo que la actora invoca no es que no la gozara, sino que no lo hacía en debida forma.

IX) En cuanto a la fundamentación de la apelación con efecto diferido por parte de los demandados al evacuar el traslado del recurso de apelación, es claramente extemporánea, así que se entiende que los demandados desistieron del recurso oportunamente interpuesto y que les fuera conferido con efecto diferido, respecto de la agregación de los e-mails.

Es mas no se confirió traslado de la misma y tampoco se franqueo, todo lo que fue consentido por los accionados.

X) Costas del grado a la demandada sin especial condena en costos.

En merito a lo expuesto, EL TRIBUNAL,

FALLA:

CONFÍRMASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 554/20.

CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA SALVO EN CUANTO:

a) A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ABUSIVO EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE CONDENA A FUNDACIÓN IBEROAMERICANA A SU PAGO A LA ACTORA QUE SE ESTIMA EN EL IMPORTE DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO COMÚN.

b) A LAS HORAS EXTRAS EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE CONDENA AL PAGO DE HORAS EXTRAS A RAZON DE CINCO HORAS EXTRAS SEMANALES E INCIDENCIAS.

c) EN CUANTO A LA PARTIDA SALARIAL ABONADA EN DÓLARES EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE CONDENA A SU PAGO CON SUS AUMENTOS E INCIDENCIAS.

SE CONDENA AL PAGO DE 10% POR CONCEPTO DE MULTA DE ESTOS RUBROS Y DE LOS QUE OPORTUNAMENTE SE ABONARON EN CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN FINAL. Y 20% POR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS.

COSTAS A LA DEMANDADA SIN ESPECIAL CONDENA EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. Y DEVUÉLVASE.-

Dra Verónica Scavone Bernadet

Presidenta

Dra Nanci Corrales García

Ministra

Dra Silvana Gianero Demarco

Ministra

Esc Mabel Machado

Secretaria Letrada

 

Saludos,

Cr. Darío Abilleira – Montevideo, 29 de marzo del 2022

…///

Las “Consultas de Guías Tributarias” tiene la siguiente estructura 000/000/00/0000: “Consultas M&GT 000”, en el buscador del Blog pueden investigar anteriores. Tiene 4 sectores, el primero se refiere al número de consulta correlativo, el segundo al número de consulta acumulado del año, el mes en que se contesta y el año, ejemplo:123/12/03/2013; es la consulta número 123 desde el inicio, la número 12 del año 2013, que la respondo en marzo del 2013; y si la quieren buscar es así: “Consultas GT 123”. Pueden usar el material si hacen referencia a la fuente: Cr. Darío Abilleira más el link; y siempre que no sea para lucrar con él.

Los videos pueden tener algo que ver con la temática o no, son simplemente para adornar el texto y el blog.

Aclaro por confusiones reiteradas, no incluye dentro del concepto «GRATIS»:

  • Atención telefónica o reuniones; sólo es gratis cuando publico en el blog la respuesta a la pregunta realizada por formulario, con un fin de difusión y que todos accedan a la misma.
  • Cálculos y liquidaciones individuales; las excepciones son cuando son usadas con un fin didáctico y en el blog.
  • No acepto publicar denuncias, apellidos, cédulas de identidad, RUT, teléfonos; no busco ser un blog de denuncias hay otros espacios que cumplen esa función o páginas oficiales.
  • No aviso que publiqué la respuesta; se supone que leen el blog o lo siguen; si siguen el blog (o por twitter, o por facebook), les llega el aviso.

2 comentarios en “Si el sueldo es de pago mensual, pero se trabajan menos horas que las 8hs diarias, y no de lunes a viernes, ¿Cómo se obtiene el valor de las horas extras?

  1. Ignacio Bassaizteguy

    Hola Dario, siguiendo con el caso, cómo sería el cálculo de la licencia y salario vacacional (trabajador mensual que solo trabaja dos días a la semana)? Genera en el año los 20 días verdad? Muchas gracias

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