CONSULTAS M&GT 352/041/06/2020

Nombre: Sandra

Profesión: vía Comentario en el Post: Complementos Voluntarios al Subsidio por Desempleo, ¿Genera Aguinaldo?, ¿Y si se paga un complemento al aguinaldo, está gravado para el BPS? https://wp.me/p13ijO-3YM

Consulta: Con respecto a la consulta del Subsidio de Enfermedad, quería aportar que de acuerdo a la Ley de Licencia 12.590, Artículo 8, el empleado que se encuentra amparado por dicho subsidio, genera licencia, siempre que la enfermedad no supere los 30 dias en el año. Pero fue ratificado en nuestro pais el Convenio Internacional 132, que establece que el empleado amparado en el Subsidio de Enfermedad genera Licenica y Salario Vacacional como si hubiera trabajando y ambas partidas deben ser abonada por el empleador. En jerarquía normativa, un Tratado Internacional deja sin efecto la Ley.
Ahora, pregúntele al BPS, como se pagan dichas partidas, a las personas que han estado en el Subsidio por más de un año. Cuando se reintegra?, En el transcurso del segundo año, en el cuál aún se encuentra el Subsidio?.
Hay situaciones en que el trabajador se ampara al Subsidio, sin haber gozado la licencia generada el año inmediato anterior. No va a encontrar la respuesta en un libro, se lo aseguro. Saludos

Fecha: … , 27 de junio, 2020

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Estimada Sandra

Siguiendo con la consulta que había comenzado Matías, y luego tu hiciste un aporte al post ya señalo al inicio; es que trato de dar una respuesta a la duda. Matías planteaba qué sucedía con los primeros tres días, eso ya está contestado en el blog hace años (si van por las etiquedas, deberían llegar a los artículos, lo mismo que del tema del Subsidio por Enfermedad, hay varios escritos a lo largo de casi 10 años del blog). 

La duda de Matías ya fue contestada incluso por ti, al hacer referencia al Convenio Internacional, que deja sin efecto la norma interna, pero tu preguntabas; qué sucedía cuando una persona estaba mucho tiempo en el Subsidio por Enfermedad, cuándo se le pagaba.

Es cierto que estos temas tan importantes, en general no aparecen en los libros y tampoco es fácil ver una integración entre todos los aspectos que afectan en materia laboral, parecería que lo laboral es independiente de las Contribuciones a la Seguridad Social, de la DGI y del Sistema Nacional Integrado de Salud, cuando es un todo, la persona y la empresa, tiene relación con todo y más aún; en temas jurídicos como retenciones por asignaciones familiares, etc. Ejemplos increíbles es cuando se hace un acuerdo en el MTSS, la persona quizás no aportó al BPS, y no pasa nada; tampoco es como tema del MTSS si tiene o no retención de IRPF, es como un mundo paralelo que no se entiende nada. Así como por ejemplo no se puede cobrar al Estado si la persona tiene deudas con el Estado, el MTSS no debería avalar ningún acuerdo si no hay una demostración que se hicieron los aportes a la seguridad social o en ese mismo momento hacer la denuncia de oficio.

Voy a usar dos Sentencias, para responderte.

La primera, trata de una Señora que era jornalera en una empresa de cítricos, pero zafral, o sea que era contratada por la zafra nada más, y al mes más o menos de haber sido dada de alta, ingresa al Subsidio por Desempleo. Veamos este esquema:

Lo curioso de este caso, es que la Señora, sigue en el Subsidio por Desempleo, hasta el 18/08/2016; cuando la empresa casi dos años antes le había dado la baja, se la dio en el 30/11/2014; y quería que la empresa la retomara. Obviamente le dieron la razón a la empresa y dicen que es una negligencia del BPS o un error, pero todo ese período en el subsidio por desempleo, no fue dado por la empresa ese derecho. Increíble!!!, y estas cosas no salen a la luz.

Ella obviamente reclama, licencia, salario vacacional, aguinaldo, despido especial, etc. Y la sentencia le dice que Aguinaldo no, porque no lo había reclamado en primera instancia (no le dice que no, porque no le corresponde, sino porque no lo había puesto de entrada, otra cosa que para los que no estamos en temas jurídicos no lo entiendo, si yo soy Juez, y ya veo que hay algo mal, no puedo actuar de oficio?, si le corresponde el aguinaldo, se lo tengo que dar, pero como no lo pidió el asesor legal de una, no se lo da. Igualmente, creo que no le hubiese correspondido, porque estando en el Subsidio por Desempleo, se le paga la cuota parte de aguinaldo, no correspondía no porque no lo hubiese solicitado sino porque ya lo había cobrado), la parte de Despido agravado, no le corresponde porque era Zafral, interesante ver eso.

Y llegamos a la parte que te interesaba, da todo el argumento de porqué sí tiene derecho a Licencia y Salario Vacacional, y le reconoce esos derechos, desde el ingreso al subsidio hasta el 30/11/2014. Lo fantástico del punto, es que cuando hace el reclamo, quien la asesoraba dice que hasta el 18/08/2016 generó 47 jornales de licencia. Como la parte demandada no lo cuestiona, entonces se acepta. Otro tema que no lo entiendo, ¿No pueden hacer el cálculo?; y entonces lo dieron por válido, e hicieron una simple regla de tres, pero una regla de tres burda, porque si la persona era jornalera, tendrían que haber usado jornales, pero no, usaron meses, dijeron: si en 15.3 meses generó 47 jornales de licencia, en 4.5 meses, tantos jornales de licencia. Y eso le da $ 5.943; cuando lees el resumen final de la Sentencia, esa cifra se multiplica por dos, o sea que es el Salario Vacacional que obviamente coincide con el líquido y eso difiere a como dice el MTSS que debe liquidarse el Salario Vacacional. (por 4.5 meses le dan 14 días de licencia!!!!, una barbaridad, una persona con 6 meses adquiere derecho a 10 días de licencia, esta persona estando en subsidio por enfermedad, generó más licencia que un trabajador normal, y todo porque en la demanda se puso una cifra, y no se la cuestionó … pero yo me pregunto: ¿No existe el sentido común?).-

En resumen, ¿Cuándo se lo pagas?. Cuando la persona sale del Subsidio o en este caso, se lo tendrían que haber pagado en la liquidación por egreso, que dice que fue en los primeros días de diciembre del 2014.

Hay una acotación importante, una persona tiene que gozar la licencia en el año subsiguiente al que lo generó; pero ¿Qué sucede si no puede hacerlo? (por ejemplo por estar enferma), hay una teoría – en minoría – que dice que lo pierde y eso no es así, la inmensa mayoría de la doctrina no se inclina por esa solución. Lo único que hay que prestar atención a la Prescripción según Ley 18091.-

Para finalizar, hay un libro, yo tengo la edición 12, que es del año 2010 (de este autor), que él hace referencia a que sólo generan licencia, los períodos menores a 30 días (algo que comentaba Matías); a pesar de nombrar la normativa del Convenio Internacional del Trabajo, y lo sustenta con pronunciamientos de la doctrina de la década del 1990; pero ya vemos lo que está diciendo los pronunciamientos judiciales, no acompañan esa postura. Es recomendable que las empresas ya lo vayan considerando a esos casos. 

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La segunda sentencia que comparto, a efectos de la temática, es interesante porque fundamenta más la posición de los jueces, y es enriquecedora; y no hay que pagarle, porque la empresa ya lo tomó en cuenta. O sea, que lo comparto para que vean que ya las empresas están liquidando las licencias y salarios vacacionales de las personas en subsidio por enfermedad como si hubiesen trabajado.

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Número Sede Importancia Tipo
173/2018 Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºT MEDIA DEFINITIVA
Fecha Ficha Procedimiento
25/04/2018 357-328/2016 OTROS
Materias – DERECHO LABORAL
DFA-0014-000260/2018 SEF-0014-000173/2018
TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO
MINISTROS FIRMANTES: 
MINISTRA REDACTORA: 
Montevideo, 25 de abril de 2018.-
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “S, K c/ C S S.A. – DEMANDA LABORAL -” IUE: 357-328/2016, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 70/2017 del 25 de setiembre de 2017, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Salto de 6 Turno, Dra. A P.-
RESULTANDOS:
1) La sentencia recurrida, a cuyo correcto relato de antecedentes procesales cabe remitirse, desestimó la demanda.-
2) A fs. 191 comparece la actora interponiendo recurso de apelación contra la referida sentencia, deduciendo agravios en cuanto la sentencia no se expide sobre los rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo y en cuanto no se condenó al pago de la indemnización por despido reclamada, solicitando se revoque la sentencia recurrida y se acoja la demanda y los rubros reclamados.-
3) Por auto 2631/2017 se dio traslado del recurso de apelación, el que no fue evacuado por la parte demandada.-
4) Por auto 2950/2017 se franqueó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva dictada en autos, para ante el Tribunal de Trabajo de 3 Turno.-
5) Llegados los autos al Tribunal, el 6 de diciembre de 2017 se señaló fecha de Acuerdo y el pasaje de los autos a estudio de los Sres. Ministros de la Sala, el que se verificó de forma sucesiva por carecerse de los medios técnicos idóneos para realizar estudio simultáneo, conforme a la normativa laboral vigente.-
CONSIDERANDO:
1) La Sala por la voluntad unánime de sus integrantes confirmará parcialmente la recurrida por entender que los agravios esgrimidos por la actora son parcialmente de recibo y en su mérito se condenará a la parte demandada a pagar licencia y salario vacacional generados desde el amparo al subsidio por enfermedad hasta el 30/11/2014, conforme a los fundamentos que se pasan a exponer.-
2) En autos, la actora reclama el pago de licencia, salario vacacional e indemnización por despido especial (enfermedad común) multa y daños y perjuicios preceptivos, alegando haber trabajado para la demandada desde el 19 de mayo de 2014, haber estado amparada al seguro por enfermedad común desde julio de 2014 hasta el 18 de agosto de 2016, haberse presentado a trabajar luego del alta y no ser retomada.-
La demandada controvierte la procedencia de los rubros reclamados manifestando que la actora trabajó en calidad de jornalera zafral, habiendo trabajado aproximadamente 43 jornales en total, que a fin de la zafra, el 30/11/2014, le dio la baja en el BPS por la causal fin de zafra, estableciendo en la constancia “empleado temporario zafral”, actuando totalmente de acuerdo con la Circular N 42 del 14/4/1997 que comunica la Resolución 461/97 referente a los trabajadores zafrales que dispone que la ruptura de la relación laboral por fin de zafra determina el cese de las prestaciones de los seguros de enfermedad, que a la actora no le corresponde la indemnización por despido reclamada, que la actora no se presentó a la empresa como corresponde, sin perjuicio de ello en la audiencia de conciliación administrativa la empresa dejó constancia que si la actora deseaba reintegrare podía hacerlo, y que rechaza los rubros licencia, salario vacacional y daños y perjuicios siendo totalmente improcedentes y exagerados en su monto.- La sentencia recurrida concluye que la actora egresó por cumplimiento de contrato por lo que no corresponde el pago de la indemnización por despido especial por enfermedad al no existir vinculación entre el cese y la enfermedad y que tampoco se cumplen los requisitos cuantitativos mínimos de antigüedad efectiva para generar indemnización por despido común, puesto que trabajó 43 jornales, y en su mérito desestima la demanda.-
3) La actora se agravia por cuanto la sentencia no se expresa sobre los rubros reclamados de licencia salario vacacional y aguinaldo y que la normativa es clara en cuanto a que el funcionario que está en seguro de enfermedad en el período que dura el beneficio genera igualmente licencia y salario vacacional.-
Es correcto lo expresado por el recurrente en cuanto a que la sentencia de primera instancia omite pronunciarse respecto de la pretensión deducida por la actora por concepto de licencia y salario vacacional generados durante el período de amparo al seguro por enfermedad, desde julio de 2014 al 28 de agosto de 2016.-
En cambio carece de objeto el agravio por concepto de aguinaldo, en virtud de que ese rubro no fue reclamado en autos.–
La Sala comparte con la recurrente que durante el período de amparo al seguro por enfermedad el trabajador genera derecho a licencia y salario vacacional conforme lo dispuesto en el art. 5 numeral 4 del Convenio Internacional Nº 132 ratificado por nuestro país por el dec. Ley 14.568.-
Ahora bien, según surge de la Historia Nominal del BPS la actora era empleada temporaria o zafral (fs. 79 y 37), habiendo sido dada de baja por término de contrato del 30/11/2014 según surge del documento de fs. 37, lo que se confirma con la liquidación de egreso suscrita por la actora el 5/12/2014.-
La Resolución Nº 461/97 del 14 de abril de 1997 de Gerencia de Activos del BPS dispone que en el caso de los trabajadores zafrales el subsidio por enfermedad corresponde mientras la relación laboral existe, al finalizar la zafra finaliza la relación laboral, censado en forma inmediata el amparo a la prestación.–
Surge acreditado de las Planillas de Control de Trabajo agregadas a fs. 71 y ss que la zafra de la demandada finaliza en la época en que la actora fue dada de baja por culminación de contrato, y de la constancia de baja del BPS, que la demandada cumplió cabalmente con la Resolución referida comunicando el tipo de vínculo funcional de la actora (temporal o zafral), causal de la baja (término del contrato) y que la misma se encontraba amparada a subsidio por tratamiento (fs. 37).- De lo expuesto se desprende que si el BPS mantuvo el amparo al seguro por enfermedad de la actora luego de finalizado el vínculo de trabajo zafral que mantenía con la demandada, fue por su exclusiva responsabilidad, incurriendo en error o negligencia.– Conforme a lo expuesto corresponde hacer lugar al reclamo por concepto de licencia y salario vacacional desde la fecha del amparo al seguro de enfermedad de la actora hasta la fecha del cese de la relación laboral, esto es, desde el 8/7/2014 al 30/11/24, teniéndose en cuenta que el período en que la actora efectivamente trabajó para la demandada antes del amparo a DISSE se le abonó la licencia generada según surge del recibo de fs. 42.-
En cuanto al monto de la condena corresponde tener en cuenta que si por 15.3 meses la actora expresa en la demanda que generó 47 jornales de licencia, lo que no fue controvertido expresamente por la demandada, por cuanto respecto de este reclamo efectuó una controversia genérica, por 4.5 meses, que es el período de amparo al subsidio por enfermedad antes de la baja por término de contrato, se generaron 14 días de licencia (47 % 15.3 x 4.5) lo que da un total de $ 5.943 e igual suma por concepto de salario vacacional, suma a la que corresponde adicional el 10 % por concepto de multa, 10 % por concepto de daños y perjuicios preceptivos al no haber la actora acreditado cargas familiares, y reajuste e interés legal desde el cese de la relación laboral (30/11/2014) hasta su efectivo pago, suma fácilmente liquidable.-
4) La actora también se agravia porque no se condenó a la demandada la pago de la indemnización por despido reclamada manifestando que es errónea la valoración de la prueba que realiza la sede a quo en cuanto expresa “… y torna creíble la versión del demandado sobre la causa de la finalización ”, que la sentencia viola el principio protector en su regla “in dubio por operario” pues ante la duda apoya por la versión de la empresa sin prueba concluyente para ello, que surge acreditado en autos que la actora luego del alta médica se presentó a la oficina administrativas de la demandada y se le informó que no había trabajo para ella y por consiguiente estaba despedida.-
El agravio no es de recibo.- Surge de la prueba documental obrante en autos, la cual no fue impugnada por la actora, que ésta trabajó en dos períodos con la demandada, que su vínculo funcional fue como trabajadora temporaria o zafral y que los dos años en que trabajó coincide el período de contratación, mayo a noviembre de cada año (fs. 79), asimismo de la Planillas de Control de Trabajo surge que el personal era contratado por la demandada en mayo y egresaba, como máximo, en noviembre del mismo año (fs. 71 y 73).- Conforme a la referida prueba corresponde tener por acreditado fehacientemente que la actora era trabajadora zafral.-
Asimismo de la Historia Laboral y constancia de baja del BPS surge que el vínculo laboral que comenzó en mayo de 2014 finalizó el 30 de noviembre de 2014, consecuentemente cuando la actora fue dada de alta de la licencia por enfermedad en el año 2016 no existía relación laboral entre las partes por lo que la demandada no tenía obligación de reintegrar a la actora.- Como se manifestara en el Considerando precedente, el hecho de que la actora continuara estando amparada al seguro por enfermedad con posterioridad al cese (30 de noviembre de 2014), fue producto de un error del BPS no imputable a la demandada, por lo que ninguna incidencia tiene en cuanto a la existencia o no de relación laboral al momento del alta.-
La Suprema Corte de Justicia definió al trabajador zafral en sentencia 128/1997 como “aquel que se ocupa de una actividad que, por su naturaleza, se interrumpe de manera normal y constante en un período fijo y determinado del año laboral en el que regularmente y por circunstancias propias o inherentes a la actividad en cuestión, se sabe anticipadamente, que la misma cesa o declina casi totalmente”.- El trabajador zafral cesa automáticamente una vez finalizado el período por el cual se lo contrató sin que tenga derecho al pago de indemnización por despido (Conforme Santiago Pérez del Castillo en Manual Práctico de Normas Laborales duodécima edición pag. 150 y 151), sino se tiene derecho a indemnización por despido común, va de suyo que tampoco corresponde indemnización por despido especial, correspondiendo en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto desestimó la indemnización por despido especial reclamada.-
5) Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en el grado.- Por los fundamentos expuestos, el Tribunal,
FALLA: CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO DESESTIMA EL RECLAMO POR CONCEPTO DE LICENCIA Y SALARIO VACACIONAL Y EN SU LUGAR SE DISPONE CONDENAR A LA DEMANDADA A ABONAR AL ACTOR LA SUMA DE $ 11.886 (ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS URUGUAYOS) POR LOS REFERIDOS RUBROS, GENERADOS ENTRE EL 8/7/2014 Y EL 30/11/2014, MÁS 10 % POR CONCEPTO DE MULTA, 10 % POR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS, REAJUSTE E INTERÉS LEGAL DESDE EL 30/11/2014 AL EFECTIVO PAGO (SUMA FÁCILMENTE LIQUIDABLE); SIN ESPECIALES CONDENAS PROCESALES.- HONORARIOS FICTOS 3 B.P.C.- NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN CON COPIA PARA LA SETENCIANTE DE PRIMER GRADO.-

…………….
Número Sede Importancia Tipo
657/2011 Tribunal Apelaciones Trabajo 3ºT MEDIA DEFINITIVA
Fecha Ficha Procedimiento
29/11/2011 2-24581/2010 PROCESO CIVIL ORDINARIO
Resumen
Se trata de una trabajadora que realiza sus tareas como Jefe de Sección, la cual, le reclama a su empleador el pago de salarios impagos, licencia, salario vacacional, daños y perjuicios preceptivos e intereses y multa, condenando al demandado al pago de dichos rubros.
Respecto al salario impago, esta Sala, entiende que no corresponde su pago en virtud de que la actora se encontraba amparada al subsidio por enfermedad, por lo tanto, en dicho período el contrato de trabajo entre su empleador queda suspendido, produciendo sus efectos: el empleador no abona el salario y el trabajador no presta su servicio.
En cuanto al agravio de la licencia y salario vacacional, los mismos no fueron descontados por los días en que la trabajadora estuvo enferma, de acuerdo con la Ley Nº 12.590, art. 8 y Convenio Internacional del Trabajo Nº 132. En nuestro derecho nacional, el trabajador al estar enfermo, genera derecho a vacacionales anuales.
El agravio, respecto a las horas extras, al ser la Encargada de Sección Hombres, aunque se desempeñaba como Jefe de Sección, la misma se excluye por su tarea específica.-
Por último, la trabajador enfermo le asiste un amplio plazo de cobertura y según el art. 16 del Decreto-Ley Nº 14.407, si al término de los plazos la enfermedad que padece el asegurado no le permite volver a ejercer su actividad laboral, cesarán sus derechos a los beneficios del organismo, pudiendo ser dado de baja por la empresa, sin indemnización, sin perjuicio de la cobertura que corresponde por su invalidez o desocupación forzosa. Pero, en el caso de autos, el trabajador se entendió despedido, por lo que el art.l 23 de Decreto Ley mencionado , contempla la viabilidad de doble indemnización por despido normal, lo cual no es acumulable con el despido común.
El actor reclama la indemnización por despido abusivo y daño moral, lo que no corresponde, en virtud de que la actora optó por su cese laboral.-
En lo que respecta a la imposición de la multa regulada en el art. 29 de la Ley Nº 18.572, la misma es aplicable desde el 18/10/2009 al 27/10/2009 (fecha del cese de la relación laboral).
En lo que respecta a los daños y perjuicios, los mismos no acreditaron que la actora tuviera cargas familiares, por lo que se deja el 10% condena en primera instancia.
Por lo tanto, la Sala, habrá de confirmar parcialmente la sentencia recurrida.
Texto de la Sentencia //tencia Nº 657 Montevideo, 29 de noviembre de 2011.-

MINISTRO REDACTOR: .-
VISTOS: para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados:“G D, M S c/ G. Z S.A. Reclamo de rubros salariales e indemnización por despido” (F. Nº2/24581/10) venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 27 de 27 de mayo de 2011 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 7º Turno, Dra. E S, y,
RESULTANDO:
1.-Por el referido pronunciamiento se dispuso condenar el pago de salarios impagos, licencia, salario vacacional los que totalizan al día de la fecha actualizados con la multa, daños y perjuicios perceptivos e intereses la suma de $326.912,26, y desestimar en lo demás.
2.-Contra dicho pronunciamiento se alza la demandada respecto de salarios impagos, licencia anual y salario vacacional, multa y daños y perjuicios preceptivos y descuento; y la actora agraviándose en cuanto rechazo de horas extras, incidencias, despido indirecto, despido especial y abusivo.
3.-Se confirió traslado de la recurrencia que se evacuo en los términos obrantes a fs. 2065-2092.
4.-Se otorgó la alzada y venidos los autos en conocimiento de esta Sede, se dispuso su pasaje a estudio acordándose ulteriormente dictar Decisión anticipada (arts. 200 y 344.2 CGP.), y,
CONSIDERANDO:
I.- Apelación Parte Demandada.
A.- Respecto de la condena al pago de salarios impagos.
Se agravia la parte demandada manifestando que no le corresponde abonar salario en la medida que la actora se encontraba amparada al subsidio por enfermedad.
Es de tener presente que –conforme se recuerda doctrinariamente-, durante el período de amparo del trabajador en el seguro de enfermedad, el contrato de trabajo celebrado con su empleador queda suspendido, no produciendo sus efectos principales: esto es, el empleador no abona el salario y el trabajador no presta su servicio (LARRAÑAGA ZENI, Manual de Beneficios Laborales y de la Seguridad Social, A.M.F. 1999, p. 227).
Consecuentemente es atendible la postura del caso.
B.- En relación a licencia y salario vacacional no se descontó los días que la trabajadora estuvo enferma.
Se sostiene que corresponde aplicar el art. 8 de la ley Nº 12.590 de 23 de diciembre de 1958 por lo que no debe considerarse a los efectos del cómputo de licencia y salario vacacional el período en que la actora estuvo amparada al Seguro de Enfermedad.
Se señala doctrinariamente, que el Convenio 132 de la OIT ratificado por Uruguay claramente establece que las ausencias al trabajo por motivos independientes de la voluntad del trabajador como ser la enfermedad, se computan como tiempo trabajado a los efectos de generar vacaciones (art. 5). Por imperativo legal, cuando el trabajador vaya a gozar la licencia anual generada en un ejercicio en que haya registrado ausencias por enfermedad, éstas deben computarse como tiempo hábil para generar vacaciones. El obligado al pago de las vacaciones que se hayan generado por el tiempo de enfermedad es el empleador (LARRAÑAGA ZENI, ob. cit., p. 228).
En el plano nacional, la norma que actualmente regula las vacaciones anuales en la actividad privada es la ley Nº 12.590 de 23 de diciembre de 1958 (con modificaciones introducidas por ley Nº 13.558 de 26 de octubre de 1966 y Dec-Ley Nº 14.328 de 19 de diciembre de 1974) reglamentada por el Decreto de 26 de abril de 1962.
En materia de Derecho Internacional del Trabajo, Uruguay ha ratificado el Convenio Nº 132 (1970), sobre vacaciones anuales pagadas. La ratificación tuvo lugar por el Decreto-ley Nº 14.588 de 30 de agosto de 1970. Este Convenio 132, revisa los Convenios Nº 52 (1938) sobre vacaciones pagas en general y 101 (1952) sobre vacaciones pagas en la agricultura. Uruguay al ratificar el Convenio 132, opera la denuncia automática de los citados Convenios.
Este texto, que establece normas generales sobre vacaciones anuales, tiene un ámbito subjetivo de aplicación muy amplio, quedando exceptuados del mismo, sólo la gente de mar (art.2.1).
El Convenio Nº 132 dispone que las ausencias al trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios (art. 5º, párrafo 4º).
Para que pueda operar este principio, es necesario -de acuerdo al Convenio 132-, que se cumplan con las condiciones que en cada país determina la autoridad competente o por el organismo apropiado (palabras iniciales del art. 5º párrafo 4º). Esto quiere decir que cada país podrá establecer ciertos requisitos formales que deberá observar el trabajador para que las ausencias ajenas a su voluntad (como las derivadas de una enfermedad), puedan ser computadas como parte de su período de servicios.
Esta norma que ha sido ratificada por Decreto-ley Nº 14.568 de 30 de agosto de 1976 y cuya fecha es posterior a las anteriormente citadas, es directamente aplicable en nuestro régimen jurídico laboral, prevaleciendo sobre el artículo 8 de la Ley 12.590 y el artículo 21 del Decreto-ley 14.407.
El Convenio Nº 132 tiene la calidad de autoejecutable por cuanto claramente establece el principio de que el período de enfermedad se deberá contar como parte del período de servicios, y por tanto, no será descontable del mismo (Cf.: Annabel GARAT y Carlos N. SACCHI, «La enfermedad del trabajador y el derecho a vacaciones anuales», RDL., Nº 109, págs., 53 y 54, y Américo PLA RODRIGUEZ, «Curso de Derecho Laboral», T. III, vol. 1, Montevideo, 1978, pág. 85; Tatiana FERREIRA se inclina –luego de la ratificación del CIT Nº 132- por la exclusiva aplicación del art. 8 de la Ley 12.590 «La Seguridad Social en el Uruguay», Montevideo, 1984, pág. 313).
La jurisprudencia es unánime en sostener que el período durante el cual el trabajador está enfermo genera derecho a vacaciones anuales. V. RDL., Nº 170, pág. 389; Anuario de Jurisprudencia Laboral 1993 (casos 194 y ss., págs. 71 y ss.) y 1994-95 (casos 638 y 639, págs. 247 a 249); «Licencia generada durante el Seguro de Enfermedad», en «Derecho del Trabajo y Seguridad Social», ob. cit., págs. 173 a 175. La ley Nº 16.074 de 10 de octubre de 1989 dispone que no pueda reputarse al goce de la licencia, el tiempo no trabajado por causa de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Dentro de las «condiciones» -expresión contenida al inicio del párrafo 4º del art. 5º del CIT Nº 132- exigibles en nuestro país para que el lapso de enfermedad sea computable como período de servicios, es que en el caso de trabajadores comprendidos en el Seguro de Enfermedad, comprende a toda la actividad privada, excepto la Banca (Decreto 546/984 de 6-XII-984) éstos hayan cumplido los requisitos que el Decreto-ley Nº 14.407 (arts. 9 y ss.) establece para ampararse al mismo.
C.- No se descontó monto adeudado por la actora.
Se explica la modalidad en que la empresa excepcionalmente cubre el subsidio por enfermedad que luego el trabajador reintegra al percibirse el importe del Banco de Previsión Social: ello fue reconocido por la actora a fs. 1695 y testigos de autos.
Atento a tal resultancia, es atendible el pedimento en lo que la “aquo” no se expidió.
D.- Monto de Daños y Perjuicios Preceptivos.
Habida cuenta que –como se afirma en el agravio- la actora no acreditó cargas familiares (fs. 2048), se morigerará el extremo a un 10%.
E.- Respecto de la condena en multa.
Respecto del pago de multa prevista en el art. 29 de la ley Nº 18.572 de 13 de setiembre de 2009.
Se comparte con GOLDSTEIN que “para dar seguridad jurídica a las personas en cuanto a sus derechos, obligaciones y responsabilidades, el principio de no retroactividad de la ley opera para las situaciones consolidadas con el fin de que se les respete a los ciudadanos las condiciones que los llevaron a adoptar, en ejercicio de la autonomía de su libertad, determinadas decisiones y aceptar sus consecuencias jurídicas; no pudiendo ser sorprendidos por decisiones posteriores del legislador. Esta es a nuestro entender la posición que debe adoptarse en la interpretación y aplicación del art. 29 de la ley, porque debe respetarse cabalmente el derecho fundamental y principio de seguridad jurídica, amén de la improcedencia de la aplicación a hechos nacidos con anterioridad a la vigencia de una norma sancionatoria que instaura una penalización, aunque estos irradien efectos luego de su entrada en vigencia” (RDL., Nº 240, pág. 722).
Consecuentemente al crédito laboral no le es aplicable la multa tratándose su nacimiento o exigibilidad anterior a la vigencia de la ley en juego. En ello no tiene injerencia que asistamos al carácter de orden público, porque lo que se mira es la exigibilidad del crédito y no particularmente el mentado carácter; si se quiere, en definitiva la regulación jurídica de los derechos del trabajador se miran en la óptica del orden público. En tal sentido, la renunciabilidad o no de las normas laborales se encuentra relacionada con el carácter de orden público que reviste la especialidad de la materia laboral. Empero, lo que se atiende es atinente a la exigibilidad como reza la norma.
Si bien el art. 32 de la ley dice aplicabilidad a las reclamaciones realizadas a partir de la vigencia, para que se contemplara respecto de créditos exigibles con anterioridad a dicha vigencia, el Legislador debiera haberlo expresamente previsto y al no haberlo efectuado, se contemplan sólo reclamaciones de créditos exigibles con posterioridad a la vigencia de la ley.
La sanción, por ser tal, no es aplicable a hechos nacidos con anterioridad a la norma que prevé su vigencia en tanto en principio, salvo que la norma disponga expresamente lo contrario, no tiene efecto retroactivo, por ende, hacia el pasado es inoperante. Lo que importa es el nacimiento de la exigibilidad a partir de la vigencia de la ley, por ende la circunstancia de persistencia de un incumplimiento cuyo nacimiento es anterior a la vigencia de la ley, es indiferente.
Es posible que un incumplimiento hubiere nacido con anterioridad a la vigencia de la ley y coetáneamente su exigibilidad, empero, si dicha exigibilidad es fraccionable en períodos (como ser el pago mensual del salario, los meses transcurridos de labor a los efectos de licencia, etc.) se entiende que por el lapso no contemplado (incumplimiento) en el puntual pago del respectivo rubro, a partir de la vigencia de la ley, el mismo puede ser atendido. Y ello es dable que así sea porque los créditos laborales prescriben periódicamente a medida que se avanza en la antigüedad de su exigibilidad (art. 2 ley Nº 18.091 de 7 de enero de 2007). Entonces, los créditos exigibles con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley no son hipótesis de multa, aunque sí pueden serlo los posteriores.
Es más, interpretando el texto del art. 32 de la ley en juego obsérvese que dispone su aplicación respecto de reclamaciones iniciadas a partir de la vigencia de la ley (18/10/09), aún cuando se hubiesen promovido procesos preliminares con anterioridad, lo que significa que créditos laborales exigibles con anterioridad a la vigencia de la ley y respecto de los cuales pudiese haberse promovido procesos preliminares (v. gr., intimación de pago), no son atendibles en aplicación de la multa, porque de contrario el Legislador hubiese atribuido relevancia a tales procesos preliminares.
Teniendo la multa una naturaleza sancionatoria, es relevable de oficio, sea para su aplicabilidad o no.
Asimismo, respecto del monto de multa, en sí mismo, habida cuenta de su naturaleza sancionatoria, no procede el reajuste ni intereses. El reajuste e interés opera sobre el crédito laboral adeudado y respecto del mismo se aplica la multa. Si media demora en el pago del crédito laboral entonces procede reajuste e interés el cual es lineal y no capitalizable y, sobre el resul tado se aplica la multa.
La multa no tiene conceptualmente finalidad reparadora sino que castiga la omisión del pago de créditos laborales y ello independientemente del transcurso del tiempo. En la ley Nº 18.572 quien tiene finalidad reparadora es el interés anual desde la exigibilidad (excepción al régimen general que el interés es desde la fecha de la demanda, art. 1348 CC.)(art. 16); asimismo lo tiene la actualización monetaria y ello también desde la exigibilidad (art. 16) y lo tiene los daños y perjuicios preceptivos (art. 16), por lo que la multa, que es prevista independientemente, por su alcance sancionador, no es reparadora y entonces, no cabe referir a una continuidad como cuando GAMARRA al estudiar el incumplimiento dice que es como un ilícito continuado o prolongado en el tiempo.
Si se quiere, el art. 4 de la ley Nº 10.449 sí habla de continuidad o persistencia en el incumplimiento cuando refiere a hipótesis de procedencia de los daños y perjuicios (además de cargas familiares), porque el Legislador nos dice: «el tiempo de trabajo durante el cual el trabajador dejó de percibir el salario mínimo correspondiente», pero el art. 29 de la ley 18.572 no atiende al tiempo sino al hecho de la omisión; la multa mira la omisión y no las consecuencias reparatorias de dicha omisión.
Si se entiende que el cese laboral se produjo el 27/10/09, cuando la actora se consideró indirectamente despedida, es aplicable la multa desde el 18/10/09 al 27/10/09.
II.- Apelación Parte Actora.
A.- Horas Extras.
Se expresa en la demanda el haber trabajado en la empresa demandada en carácter de Encargada de Sección Hombres no comprendiendo el Decr. Nº 611/980 aunque se desempeñaba como Jefe de Sección, y ello habida cuenta de lo argumentado por la Suprema Corte de Justicia en sent. Nº 364/03, marcar tarjeta y cumplir horario, cobrar prima por nocturnidad.
Veamos.
Como admite la actora, se desempeñaba como Jefe de Sección, lo que por imperio de la normativa aludida en principio resulta excluida de la remuneración por trabajo extraordinario.
La circunstancia de que se marcara y cumpliera horario lo explica la demandada a fs. 1740 v. cuando dice que el marcado de tarjeta lo era a los efectos de indicar el total de horas trabajadas a efectos de liquidar comisiones pero sin que hubiera control del horario de la actora, desconociéndose la razón por la que en los tres últimos meses trabajados se indicara horario de entrada y salida.
Pero además es de tener en cuenta como lo manifiesta la parte demandada (fs. 1740) que la actora tenía poderes disciplinarios con posibilidad de sancionar y despedir, poder de dirección y de organización, etc.
En consecuencia, la desestimatoria del rubro es atendible.
B.- Despido Indirecto.
Encontrándose la actora en cobertura del Seuro de Enfermedad, habida cuenta de que la parte demandada instaba su reintegro, la decide entenderse indirectamente despedida.
Es de ver que el Dec-Ley Nº 14.407 de 22 de julio de 1975 en su art. 14 señala que el beneficiario percibirá el subsidio establecido en el artículo 13, numeral 2) a partir del cuarto día de ausencia provocada por enfermedad o accidente con un plazo máximo de un año que podrá ser extendido hasta en un año más por votación unánime, y fundada de los integrantes del directorio de ASSE. (Destacado del Tribunal).
Vale decir, en principio le asiste al trabajador enfermo un amplio plazo de cobertura y según el art. 16, si al término de los plazos la enfermedad que padece el asegurado no le permite volver a ejercer sus actividades laborales, cesarán sus derechos a los beneficios del organismo, pudiendo ser dado de baja por la empresa, sin indemnización, sin perjuicio de la cobertura que le corresponda por su invalidez o desocupación forzosa (Servicio de Mano de Obra y Empleo, seguro de Desocupación o Banco de Previsión Social).
Empero en la situación que el trabajador se entendió despedido, es dable la aplicación del art. 23 del Dec-Ley en referencia y contemplar la viabilidad del doble indemnizatorio por despido normal el cual no es acumulable al despido común (LARRAÑAGA ZENI, Manual cit., p. 230).
C.- Despido Abusivo o Daño Moral.
El empleador se ve asistido de legítimo derecho de despedir y si no es del caso que acredite eximente a la procedencia de la indemnización por despido, la misma corresponde que prospere, siendo del caso que sea de un importe equivalente al doble de lo normal, pero no conlleva ello que la actitud de despedir del empleador suponga abusividad –que al caso no acontece- ni daño moral –donde la propia actora opta por su cese-.
No media mérito para particular condena procesal en el grado.
Es por lo expuesto y atento a los arts. 197, 198, 253 y 257 CGP., que el Tribunal,
FALLA: Confirmase la sentencia recurrida salvo en lo relativo a que condena salarios impagos, no se pronuncia sobre descuento pretendido, no condena al pago indemnizatorio por despido, condena al pago de multa, condena al pago de 20% por daños y perjuicios preceptivos, en lo que se revoca y en su lugar, desestimase pago de salarios impagos, acógese descuento por monto pretendido, condenase al pago de indemnización por despido en el doble del importe normal, condenase al pago de multa por el período comprendido entre el 18/10/09 al 27/ 10/09, 10% por daños y perjuicios preceptivos, sin condena procesal y devuélvase.

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Saludos,

Cr. Darío Abilleira – Montevideo, 27 de junio del 2020

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Las “Consultas de Guías Tributarias” tiene la siguiente estructura 000/000/00/0000: “Consultas M&GT 000”, en el buscador del Blog pueden investigar anteriores. Tiene 4 sectores, el primero se refiere al número de consulta correlativo, el segundo al número de consulta acumulado del año, el mes en que se contesta y el año, ejemplo:123/12/03/2013; es la consulta número 123 desde el inicio, la número 12 del año 2013, que la respondo en marzo del 2013; y si la quieren buscar es así: “Consultas GT 123”. Pueden usar el material si hacen referencia a la fuente: Cr. Darío Abilleira más el link; y siempre que no sea para lucrar con él.

Los videos pueden tener algo que ver con la temática o no, son simplemente para adornar el texto y el blog.

Aclaro por confusiones reiteradas, no incluye dentro del concepto «GRATIS»:

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