¿Es lógico tener una multa del 100% con el argumento de que hay una apropiación indebida?. Responsable Sustituto, si no vierte el IRPF de sus empleados; tienen el 100% de multa.


En el mes de enero; el Presidente electo habló de que le gustaría flexibilizar las normas de Residencia y fue un revuelo. Hay un artículo en el diario El País, fechado el día 16 de enero y comenta que hubo en esos 15 días, cuatro conferencias de Estudios profesionales para hablar de la temática en Punta del Este. A veces uno se ríe de que no hay espectáculo o reunión de cualquier tipo, y aparecen los vendedores de Tortas Frítas, y esto es con un poco más de glamour pero es la misma lógica; se salió a buscar al cliente por un simple comentario que además no creo que nadie con un poco de sentido común (no ya con información privilegiada, sino con criterio aplomado) cambie la residencia de un País a otro, porque en lugar de pedirle 183 días le pidan 90 días o si le piden 15 millones de UI en inmuebles, y pasen a solicitar 7,5 millones. Si realmente quieren que venga la inversión, deberían fijarse en otras cosas que no se ven y son tan importante o más que esas. En este País, si alguien no paga el IRPF de los dependientes, porque se olvidó por ejemplo; tiene el 100% de multa. Es un disparate!. Y eso no era así. Veamos un poco el tema.

Decía que si un empresario no pagó el IRPF de un dependiente, porque se olvidó … ¿Se olvidó?; me podrá decir, ¿Cómo se va a olvidar?. Los que saben y trabajan en el tema, es perfectamente posible que suceda, porque les voy a poner un ejemplo que me pasa a mi. Yo tengo el teléfono fijo (que ya no lo uso para nada, pero para nada de verdad), y lo tengo que tener porque sino no tengo internet (un abuso); o sea para tener internet debo pagar la factura correspondiente y la del teléfono fijo. Son dos facturas. ¿No podría ser una?; no, son dos!!!. Pero además tengo un celular, y mi señora otro, y mi hija otro; ¿Cuántas facturas tengo a la misma dirección?; tengo tres facturas más, o sea tengo 5 facturas por Antel, ¿no podría tener una sóla?. Bueno, en el tema de las empresas es así y peor. Cuando uno liquida el BPS, tengo una factura. Si el BPS es el agente recaudador de la DGI, por el IRPF de los dependientes, entonces emite OTRA FACTURA; sí, no puede ser la misma, hace otra factura más, y por lo tanto ya para pagar tiene que gestionar dos facturas; ¿No podrían emitir en otro renglón el IRPF de los dependientes y tener una única factura?. No, es todo así. Y esto juro que es el botón de la muestra.

Pero si no se olvidó, supongamos que como estamos en crisis; no tiene para pagar ese monto. Así de simple, no lo tiene. Entonces el Estado piensa que es un ladrón, que se está quedando con el dinero de su empleado; y entonces le mete una multa del 100%; si estaba con problemas, se le incrementó instantáneamente; así de simple. 

No sólo es un disparate, sino que tampoco es justo; porque hay una cantidad de situaciones idénticas y no sucede lo mismo. ¿Cuando el Estado encuentra a una empresa que no está inscripta o que no paga sus impuestos, le pone una multa del 100%?; ¿Aquellos que se quedan con el IVA, le ponen una multa del 100%?. 

No, porque le dirán que ahí no se da una apropiación de algo que se considera privado. Cuando se hizo la Reforma Tributaria, los Responsables Sustitutos (que son en este caso del IRPF de los dependientes, las empresas), no tenían esa multa del 100%; al punto que hubo una Consulta que responde lo siguiente:

CONSULTA Nº 4960

1. Un responsable sustituto consulta en relación con el no pago en tiempo y forma del IRPF de la categoría II de sus trabajadores con multi ingreso, alega problemas administrativos y solicita: “una aclaración por parte de la DGI de esta situación”
2. En el caso que nos ocupa, se ha verificado la infracción de mora y al responsable sustituto, definido en el Art. No. 57 de la Ley No. 18083 de 27 de diciembre de 2006, se le aplicará lo dispuesto por el Art. 94 del C.T. y no lo dispuesto por el Art. No. 119 del TOT No. 1 del TO 96, en virtud de que se tratan de dos figuras claramente diferenciadas de responsables (por una parte tenemos la clase del responsable sustituto y por otra las de agente de retención y percepción prevista por el Art. 23 del C.T). Si bien ambos son especies de responsables, estamos en presencia de, dentro de la categoría jurídica general de sujeto pasivo, dos clases bien diferenciadas de responsables tributarios, considerando la evolución de la normativa al respecto.

04.08.008 – El Director General de Rentas, acorde.

Entonces en la Ley 19355; de Presupuesto para el quinquenio 2015 al 2020; se propone por un tema de equidad que también se incluya a los Responsables Sustitutos en la misma bolsa que los que ya tenían ese tipo de multa del 100%, cuya redacción final quedó así:

Titulo 1 del Texto Ordenado 1996 – Artículo 119°.- La multa por mora (artículo 94° del Código Tributario) para los agentes de retención y de percepción de impuestos recaudados por la Dirección General Impositiva, será del 100% (cien por ciento) del tributo retenido o percibido y no vertido, sin perjuicio de las demás responsabilidades tributarias y penales.

Idéntica multa se aplicará a los responsables sustitutos y a los responsables por obligaciones tributarias de terceros, por el tributo retenido y no vertido, sin perjuicio de las demás responsabilidades tributarias y penales.

Nota: Este 2° inciso fue agregado por Ley N° 19.355 de 19.12.015, art. 706° y 3°. (D.Of.30.12.015).Vigencia: 1°.01.016.

Fuente: Decreto Ley 15.646 de 11 de octubre de 1984, artículo 30°. Ley 19.355 de 19 de diciembre de 2015, artículo 706° Ley 19.355

En la discusión parlamentaria, el día 28 de octubre del 2015; concurren como invitados a la Comisión de Presupuesto, varios integrantes del MEF y de la DGI; y explican lo siguiente:

El Senador Heber les pregunta: Participo igual que el señor Senador Amorín en cuanto a lo que establecen los artículos que van del 678 al 684 sobre la responsabilidad en función de la retención que hacen agentes económicos, que tienen la obligación de verterlos y muchas veces no lo hacen. Entonces, primero quiero preguntar al doctor Serra. ¿La norma que traen se debe a que existe mucha elusión? ¿Tenemos alguna cifra que amerite o justifique esto? Porque en el 684 establecen un delito, porque dice: «También incurrirán en el delito de apropiación indebida, los responsables sustitutos y los responsables por obligaciones tributarias de terceros…» No estoy en contra de las medidas fuertes cuando se elude, pero responder por terceros y establecer un delito, es un tema que por lo menos me gustaría que lo justificaran más. ¿Hay algún sistema de ingeniería tributaria en relación a la evasión que justifique establecer un delito para quien no es responsable sino simplemente agente de retención? ¿Existe mucha gente que retiene este impuesto, se lo queda y estafa al Estado? ¿Tenemos alguna cifra que justifique la necesidad de establecer esto?

Y le contestan lo siguiente: SEÑORA ACOSTA.- En realidad el artículo 684 no es una innovación, se inscribe la inclusión de los responsables por obligaciones tributarias de terceros en el marco del régimen que se establece. Como bien lo explicó el contador Serra al comienzo de su exposición, forma parte de un paquete de normas que tienden a dar forma al régimen de responsables por obligaciones tributarias de terceros. Como todos saben, para facilitar las funciones de recaudación el Estado se asiste del contribuyente y de otros agentes para recaudar: los agentes de retención, de percepción y los que conocemos como OTT que son los responsables por obligaciones tributarias de terceros. No estaba claro cuál era el régimen legal de los responsables por obligaciones tributarias de terceros, por eso se hizo un paquete de artículos. No se trata solamente del artículo 684 sino de otros tres más –como bien lo comentó el contador Serra–, inclusive hasta se incorporan al elenco de presunciones de la infracción de defraudación, pero en el caso del 684 se incorporan a la nómina. Los agentes de retención y percepción ya estaban inscriptos en ese marco porque el delito de apropiación indebida –como bien saben los señores Senadores, hubo una discusión jurisprudencial sobre si afectaba la propiedad privada o la propiedad pública– hace decenas de años que nuestra jurisprudencia resolvió que afectaba la propiedad privada y por eso se asimiló la afectación. Se afectaba la propiedad del fisco al delito de apropiación indebida en el caso de los que retienen o tienen una relación económica con el contribuyente para retener y después verter los impuestos que la ley les obliga a retener o en el caso de las percepciones. Para asimilar la situación se incorporan a esta nómina los responsables por obligaciones tributarias de terceros. ¿Qué los une con el contribuyente? Una relación de crédito que les permite resarcirse oportunamente. Entonces, no es que en todos los casos solo por la no versión van a incurrir en este delito, sino que en realidad deberán tener la posibilidad de resarcimiento. Por eso, y en ese marco, damos tranquilidad en cuanto a que los Intendentes no necesariamente van a incurrir en este delito. Al principio porque no encarta en la figura; como bien saben los señores Senadores, es delito toda acción típica, jurídica y culpable. Para ser típica, además de enmarcarse en el tipo de objetivo requiere un dolo de tipo subjetivo. Por ende, es bastante difícil pensar en esa situación. Además, no hay actualmente designados responsables para obligaciones tributarias de terceros, aunque sí en el caso de las retenciones, pero no ha pasado porque en realidad tendría que haber una relación directa entre la retención y la no versión del impuesto para configurar el tipo penal que, en realidad, es más complejo.
No sé si quedó claro pero ese es el marco, es decir, es la relación de crédito entre el contribuyente y el designado responsable obligado, el que justifica la inclusión. Obviamente, se va a incurrir toda vez que el sujeto activo del delito tuvo la posibilidad de resarcirse y no hubo vertido –porque la versión es anterior– el impuesto. Esto es en el caso de las OTT porque en el resto ya está explicado; la modificación es muy discreta y no es del tipo penal sino que solo implica la incorporación de un nuevo responsable.

Entonces uno ve que concluyen que en realidad hay una apropiación que afecta a la actividad privada. Pero si hay algo que uno no puede decir que sus aportes son privados en un 100% no es verdad; porque si una persona aporta por un millón de dólares, todo lo que exceda del tope máximo de jubilación, irá a una bolsa, porque es un sistema que se define como de solidaridad intergeneracional, hay una gran cantidad de aporte que nunca irá a su bolsillo. Y el mismo razonamiento (a la inversa) uno podría decir que si alguien no aporta el IVA también está afectando la actividad privada, porque hay 7 puntos del IVA que terminan en el BPS; con lo cual si quieren ser técnicos de la equidad, deberían aplicar el 100% aquellos que no pagan el IVA, y aplicarle un 200% aquellos que ejercen su actividad comercial sin inscribirse, y cuánto le deberían aplicar de multa a los que usan las redes sociales y no pagan absolutamente nada?.

Repasemos esquemáticamente el tema de los RESPONSABLES:

Repasemos esquemáticamente el tema de las Multas.

Falta aclarar: si esa retención (que hablaba) no la paga el día del vencimiento pero la paga dentro de los 5 días siguientes (hábiles), la multa es del 5%; está bien eso pero son pocos días. Debería existir un tema de proporcionalidad.

Por último, para terminar el tema.

Supongamos que el empresario es malo, tiene una intencionalidad de apropiarse del esfuerzo del trabajador, aún en esa hipótesis, el BPS, la DGI, tienen la tecnología necesaria como para monitorear si no lo están pagando, y a los dos meses tirarles las orejas; y si después de esa tirada de orejas el empresario no acude, no justifica, y se ve que notoriamente está facturando como nunca y se está quedando con el dinero del empleado y de la sociedad, ahí sí que le pongan un 100% o más, pero no antes.

Saludos,

Cr. Darío Abilleira – Montevideo, 16 de enero del 2020

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