CONSULTAS M&GT 259/008/04/2018

Nombre: Valeria

Profesión: Contador Público

Consulta: BuenosBuenas tardes estimado, nuevamente me pongo en contacto con usted porque tengo una inquietud respecto al porcentaje de descuento en el calculo del salario vacacional de una liquidación por egreso,que en este caso por definición el salario vacacional seria el liquido de la licencia no gozada.
Mi gran duda es si el descuento que debe aplicarse para hallar el salario vacacional, es del 18,125% o del 19,625% en caso de un trabajador sin cónyuge ni hijos menores a cargo. Vi en la practica casos donde se considera 18,125% (no considerando el adicional del fonasa de 1,5%) así como otros casos, que consideran 19,625% de descuento(considerando el adicional del fonasa de 1,5%) y otros pocos casos, donde consideran el salario vacacional por el importe idéntico a la licencia no gozada(se que en estos casos hay discusiones porque se habla del liquido de la licencia y en caso de licencia no gozada, el liquido coincide con el nominal). En fin, me gustaría saber cual es la postura correcta y utilizada en general en la mayoría de los casos. No se si influye en el porcentaje descontado que sea una liquidación por egreso o es indistinto.
Desde ya muchas gracias por su blog, siempre me resulta de gran ayuda. Aguardo su respuesta, gracias. Saludos.Valeria 

Fecha:  abril 19, 2018 – Montevideo

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Hola Valeria

Gracias por lo que dices del blog. Antes de darte la respuesta; quiero comentarte que ya había escrito un post en Nov/2011 sobre el tema y me gustaría que lo puedas leer también, porque contemplará mi visión del tema al día de la fecha; ya que mucha cosa diré lo mismo pero hay cosas nuevas para comentar.  https://wp.me/p13ijO-QE

Lo otro que haré es volver a publicar la norma que crea el Salario Vacacional, y también publicaré lo que hoy está publicado en la página web del MTSS (hoy 22/04/2018); que es muy elocuente, no?; si el propio Ministerio de Trabajo, tiene en su página web la norma de los temas que le incumbe, se supone que están actualizados. Y después desarrollaré la respuesta:

Estamos en el caso cuando una persona se va o la despiden; ahí entra la duda del cálculo del Salario Vacacional; ya que el mismo no tiene vida propia, sino que depende de un cálculo primario, que es la Liquidación de la Licencia, y la dificultad se introduce, porque cuando la Licencia es No Gozada, no lleva aportes al BPS. Y como la Ley 16101, en su artículo 4to, dice que el Salario Vacacional, como mínimo (puede ser más), debe ser igual al 100% del líquido de la licencia.

Tu preguntas, cuál es el porcentaje a deducir. Si es 18.125% o 19.625%. Mi interpretación, y la lógica indica que el porcentaje, va en función de la realidad del trabajador; puede ser 18.125% o 19.625% o más, dependiendo del aporte a Fonasa que tenga en ese momento. Porque es una ficción cuando se hace ese cálculo por egreso.

Pero esa interpretación no quiere decir que yo comparta ese descuento, para mi hay un error tanto de gran parte de la Doctrina actual (no de la pasada, que sostenían lo contrario, que en ocasión de la licencia no gozada, la misma coincidía con el Salario Vacacional) como de la Jurisprudencia; que una Sentencia sobre otra, repiten una y otra vez lo mismo. Uno se pregunta: ¿No hay un Juez que haga una investigación independiente sin basarse exclusivamente en los antecedentes?. Claro, ¿Yo quién soy?, nadie!. Por eso hay que saber qué hacer si quieres no tener problema o qué hacer si quieres hacer las cosas como deberían ser a riesgo de que te lo cuestionen.

Si no quieres tener problema, tienes que hacer esa deducción siempre. ¿De qué porcentaje?; del porcentaje que le corresponda al trabajador en el momento del egreso; o sea tendría que liquidar la licencia como si fuese a gozar y ahí encuentras el porcentaje a aplicar al Salario Vacacional.

PERO, como te decía, lo correcto no sería ese procedimiento; para mi cuando hay egreso o despido; la Licencia coincide con el Salario Vacacional.

Y voy a dar mis argumentos; sobre dos temas que son relativamente nuevos en esta temática.

1. El primero, se refiere a que el argumento para realizar los descuentos, no tiene nada que ver con la licencia porque la Ley del Salario Vacacional no habla de si es por egreso u ordinario, pero introducen la visión de que la norma no habla de los aportes sino que fija un monto.
2. Lo segundo, es que a raíz de una Sentencia del año 2010; se habla que el líquido a pagar, es después de aplicarle además del porcentaje del aporte al BPS (que incluye el FONASA), hay que agregarle el IRPF

¿No tiene nada que ver que la liquidación sea por Egreso o por Actividad?

Eso está en la Sentencia del 2012 número 170 del 30/05/12, TAT del Primer Turno (que copio más abajo en azul claro), textualmente dice:  

La circunstancia de que por tratarse del egreso no corresponda realizar aportes al B.P.S es irrelevante, el hecho de que no exista una cuenta donde verter los descuentos legales no autoriza a liquidar el salario vacacional de acuerdo al monto nominal del jornal de vacaciones; la ley establece claramente que es el equivalente al jornal líquido sin que se efectúe deducción alguna con destino a la Seguridad social, aportes de los que, además se encuentra exento (Ley Nº 12.590). Debe verse que la norma no se refiere al monto líquido sino que el monto será el equivalente al líquido de vacaciones (ADJL 2004 c. 867, ADJL 2006 c. 404 pág. 244).

Es cierto, la norma no habla nada de la circunstancia de que sea por egreso o no, pero sí dice que el monto EQUIVALDRÁ al líquido de vacaciones, con lo cual; no hay otra posibilidad que realizar la liquidación de lo que le corresponde cobrar por lo que se llama Licencia, y luego analizar su líquido, y como no tiene aporte; sería una interpretación super rebuscada, decir que la misma siempre tiene que descontársele un porcentaje. Y si fuese así, entonces cuando preguntas qué porcentaje correspondería descontar, si estamos hablando de un coeficiente fijo, no importaría la situación de la persona en el momento del retiro (ya sea por renuncia o despido). Pero si importa, entonces importa si lleva o no aportes su jornal de licencia; y en consecuencia el Salario Vacacional.

Sinceramente, es muy rebuscado ese razonamiento. Me llama la atención que sea considerado, y que además haya sido usado. Estas cosas el Pit Cnt que tanto dice que defiende a los trabajadores; nunca escuché una proclama o un paro, o una bandera que hablara de estos temas. Bastaría con un decreto interpretativo.

¿Hay que descontar el IRPF?

Nuevamente, aquí hay una Sentencia que avala este razonamiento. La misma es la Número 33 del 2010; también la publico más abajo (en color colorado); allí avala el razonamiento de que para que se cumpla la Ley, habría que descontar el IRPF.

Si uno mira lo que hoy está publicado en la página web del MTSS, dice que el líquido se obtiene después de descontar las Contribuciones a la Seguridad Social y el Impuesto a las Retribuciones, o sea que deja de lado al FONASA que no es un aporte a la Seguridad Social, porque el BPS es agente de recaudación nada más, sí es una Contribución, y menciona a 12 años de la Reforma Tributaria (porque la misma se votó en el 2006 y se puso en vigencia en el 2007) un impuesto derogado; ¿No tuvieron tiempo de cambiarlo?; eso provoca confusión.

Es claro que el IRPF no sustituyó al IRP de entonces. Por lo tanto la mayor parte de la Doctrina, considera que sólo hay que descontar lo que se paga al BPS ( BPS propiamente dicho, el Fonasa y el FRL ).

Pero otros y la propia Justicia, dicen que hay que descontar el IRPF, y que no hay una doble imposición, porque el primer descuento se refiere sólamente como forma de llegar al monto a pagar, y luego que se pague, ahí sí estaría gravado por IRPF en cabeza de la persona.

Lo que sí llama la atención, es que el IRPF no es un impuesto que se calcule aisladamente, es un impuesto que se calcula de forma anual, y sobre todos los ingresos de una persona, ¿Habría que realizar una liquidación anual para luego determinar el monto a pagar?; sería no sólo engorroso, falto de equidad, sino que además podría significar una quita del orden del 40% al 50% antes de pagarlo y luego afectarlo nuevamente al IRPF.

Dicen que para que se cumpla el Artículo 4to de la Ley 16101; deberían descontarse todos los impuestos, y por eso también el IRPF. Me pregunto si no se olvidaron de descontar también otros importes, porque la ley no habla de un nominal y que se llega a un líquido descontando contribuciones e impuestos, habla de un líquido nada más; siguiendo esa tesis argumental, habría que descontar también la retención por alimentación, la cuota sindical, y todo lo que legalmente se le pueda descontar, llegando así a manejar el concepto del mínimo intangible. Todo lo anterior no tiene sentido, pero es un razonamiento válido para desacreditar el razonamiento de que también hay que descontar el IRPF. 

Dejo 3 Sentencias, que son interesantes leerlas; las dejo completas.

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SENTENCIA DEFINITIVA Nº33/2010.-

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO.

Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier.

Ministros Firmantes: Dra. María Rosina Rossi Albert, Dra. Doris Perla Morales Martínez, Dr. Julio A. Posada Xavier

Montevideo, 24 de febrero de 2010.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “MACEDO OLIVERA, FERNANDA Y OTROS C/ LA VILLA Y OTROS – LICENCIAS, SALARIOS, SALARIOS VACACIONALES, DESCANSOS, DESPIDOS, DAÑOS Y PERJUICIOS Y OTROS” Ficha 2-61865/2007 venidos a conocimiento de ésta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte codemandada Banco de Seguros del Estado contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 15/2009 del 8 de junio de 2009 (fs. 129 a 134 vta.) dictada por la Sr. Jueza Letrada de Primera Instancia del Trabajo de 1er. Turno Dra. Rita Patrón.

RESULTANDO:

1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se acogió parcialmente la demanda condenando a la parte demandada La Villa S.A. y al B.S.E. en forma subsidiaria hasta el 17 de febrero de 2007 a pagar a cada una de las actoras los rubros salarios impagos, licencia, salario vacacional, aguinaldo, el recargo legal del medio día de descanso trabajado. Condenó a La Villa S.A. al pago del despido y en forma solidaria al B.S.E. al pago de los rubros salariales generados a partir de la mencionada fecha y hasta el cese, así como el despido, cuyos montos se liquidarán por la vía del artículo 378 del C.G.P., reajustes e intereses de conformidad con el Decreto-Ley 14.500, más un 10% por daños y perjuicios preceptivos, sin especial condenación procesal.

2º) Con fecha 16/06/2009 la parte codemandada B.S.E. interpuso recurso de apelación (fs. 139 a 144) agraviándose en lo sustancial por cuanto: a) se entendió que existió subcontratación cuando quedó probado que la vinculación entre el B.S.E. y la empresa demandada no corresponde a una subcontratación por lo que debió hacerse lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva. b) No corresponde responsabilizarlo por la indemnización por despido pretendida. c) se liquida incorrectamente el salario vacacional que es el 100% de la licencia líquida. d) En las liquidaciones debe tenerse en cuenta las contribuciones a la seguridad social y el IRPF. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del B.S.E.

3º) Por auto Nº 994/2009 del 16/06/09 (fs. 145) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la actora el día 22/07/09 (fs. 148 a 150 vta.) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos con costas y costas al apelante.

4º) Por auto Nº 1231/2009 del 28/07/09 (fs. 152) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 7/10/09 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 157), disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva. Concluido el estudio y celebrado el acuerdo correspondiente se decide dictar decisión anticipada de conformidad con lo previsto por el art. 200 del C.G.P.

CONSIDERANDO:

Que los actores: Fernanda Macedo, Verónica Zalayeta, Lourdes De León, Sandra Martínez, Susana Martínez , María Luján Zubiarre, Sergio Modernell, Willy Ruiz, María del Carmen Hans, María del Carmen Gómez, Raquel Landruschini y María Isabel Delgado promovieron demanda laboral contra La Villa S.A. y contra el Banco de Seguros del Estado. Expresaron que ingresaron a trabajar en La Villa en diferentes fechas que detallan a fs. 13 y que egresaron por despido el 12/09/2007 cuando la empresa se retiró del servicio que prestaba en el B.S.E. Cumplían 8 horas diarias percibiendo $ 152 por jornal cumpliendo tareas de limpieza en el sanatorio del Banco de Seguros del Estado sito en Mercedes 1004. Afirmaron que a pesar de desempeñarse en la rama de los servicios no se les concedía el día y medio de descanso por lo que reclaman cuatro horas trabajadas en día de descanso desde el ingreso, pues trabajaban un día de fin de semana rotativo durante 8 horas. , reclaman además el pago de salarios impagos de setiembre de 2007, licencia, salario vacacional, aguinaldo, indemnización por despido y daños y perjuicios preceptivos. Sostienen que el B.S.E. es responsable solidario de los rubros adeudados en tanto desempeñaron tareas de limpieza en su beneficio y bajo supervisión directa de personal jerárquico del B.S.E. Sostienen que es aplicable el art. 1º de la Ley Nº 18.099 y que además la codemandada La Villa S.A. no cuenta con la mínima estructura empresarial y en los hechos hoy ha desaparecido. Por otra parte ya venían desempeñando tareas en el B.S.E. antes de revestir en la nómina de esa empresa y luego siguieron desempeñando tareas en el sanatorio a cargo del ente, a pesar del cese de la empresa, en las mismas condiciones que venían laborando. Se dan entonces indicios o supuestos de contratación fraudulenta. El B.S.E. ejerció los poderes típicos de una relación de subordinación sobre los trabajadores de La Villa S.A. y por tanto debe responder solidariamente. Sostienen que de todas maneras si así no se entendiera, existe responsabilidad subsidiaria del B.S.E. respecto del pago de los rubros salariales en virtud de lo establecido por el art. 3 de la Ley 10. 449 y el C.I.T. Nº 94 (fs. 12 a 23).

El B.S.E. opuso la excepción de falta de legitimación pasiva y contestó la demanda expresando que no fue empleador de los actores y ninguna norma le obliga a responder por los rubros reclamados. Sostuvo que la Ley Nº 18.251 no es aplicable el caso de autos puesto que entró en vigencia con posterioridad a la extinción de la relación laboral entre La Villa S.A. y los actores. Afirmó que tampoco son aplicables las leyes Nº 10.449 y 18.099. Reiteró que no fue empleadora de los reclamantes y no ejerció ninguna tarea de supervisión directa de los trabajadores. Además, para que pueda aplicarse el art. 1º de la Ley 18.099 es necesario que exista un contrato principal al cual acceda el subcontrato, lo mismo se exige para que exista responsabilidad subsidiaria. Sin embargo entre el B.S.E. y la empresa demandada no hubo subcontrato pues no existe un contrato principal del cual derive el subcontrato. El contrato principal que es el celebrado por el B.S.E. con La Villa S.A., arrendamiento de servicios que derivó de un proceso licitatorio en el cual aquella resultó adjudicataria. También controvirtió los rubros y montos reclamados, sostuvo que el salario vacacional se ha calculado mal pues éste es el 1005 del jornal líquido de licencia y tampoco se descontaron los aportes al B.P.S. e IRPF (fs. 62 a 70).

La recurrida expresó que a la luz de la prueba testimonial y documental producida surge probado que la empleadora de los actores (La Villa S.A.) en base a un contrato de arrendamiento de servicios, se comprometió a prestar bajo su cuenta y riesgo y con personal dependiente propio, las tareas de limpieza en el sanatorio del B.S.E. Si bien dichos trabajadores eran supervisados por encargados dependientes de La Villa S.A. y utilizaban maquinarias y herramientas propias, también estaban sujetos al contralor de la intendencia del Banco. De acuerdo a ello entendió que la situación encarta claramente en la figura del subcontratista descripto en la ley (art. 3º de la ley 10.449 y ley 18.099). Sostuvo que las leyes citadas solo requieren para su aplicación, la existencia de tres sujetos, siendo uno de ellos un trabajador, mientras que los otros dos entidades u organizaciones que se vinculan entre sí mediante arreglos civiles o comerciales y a su vez se relacionan con el trabajador en forma inmediata (empleador directo) o mediata (empresa comitente o usuaria como responsable solidaria o subsidiaria). Además la nueva legislación no distingue entre las modalidades lícitas o auténticas de tercerización y las que puedan resultar ilícitas o fraudulentas. Alcanza con que se verifiquen los supuestos previstos en la ley. En base a ello desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta. Ya que aún cuando la externalización del servicio de limpieza haya sido lícito como lo fue, igualmente por imperio de la responsabilidad objetiva prevista en la normativa, el B.S.E. debe responder en forma solidaria o subsidiaria, según el tiempo en que los actores prestaron el servicio de limpieza para la Villa S.A. Entendió que es claro que hasta el 17 de febrero de 2007 la responsabilidad del B.S.E. era subsidiaria y por los créditos salariales (art. 3 de la ley 10.449) por cuanto el art. 61 de la ley 18.099 establece la aplicación inmediata y no retroactiva. El B.S.E. es responsable subsidiario por deudas salariales desde setiembre de 2006 hasta el 17 de febrero de 2007 y a partir de ese momento pasó a ser deudor solidario de tales rubros por aplicación de las disposiciones de la ley Nº 18.099. Agregó que en el caso no puede sostenerse que hubo continuidad o sucesión de empresas, pues, la adjudicataria obtuvo el servicio a través de licitación pública (fs. 132 a 133 vta.).

Finalmente agregó la sentencia de primer grado que el despido de las actoras se produjo el 12 de setiembre de 2007 y se pregunta si el B.S.E. responde por dicha obligación laboral durante la vigencia de la ley 18.099 a la fecha del cese o por todo el período que las actoras pertenecieron a La Villa S.A. Entendió que es claro que la antigüedad a tener en cuenta es todo el período de prestación del servicio (del subcontrato), vale decir, un año. Y en base a la opinión doctrinaria que cita concluye que el B.S.E. deberá responder solidariamente por el pago del despido, de acuerdo a los jornales laborados durante el tiempo que duró la subcontratación y que se desprende de la fecha del contrato de arrendamiento de servicios y el cese (fs. 133 vta. y 134).

Con relación a los demás rubros amparó los mismos ya que no se aportó documentación que acredite su cancelación, sin embargo debe tenerse presente en cuanto a la liquidación las observaciones del B.S.E. en relación al monto del salario vacacional y los descuentos legales. . Hizo lugar al reclamo de medio día de descanso con la observación que el pago debe ser simple, correspondiendo sólo el recargo legal, ya que eran remuneradas por hora. Respecto al monto del jornal entendió ajustado para el sector y su monto se desprende de la documentación incorporada de fs. 2 a 11 y sobre esa base ordenó la liquidación de los créditos laborales reconocidos, difiriendo a la vía del art. 378 del C.G.P. (fs. 134).

II) El Tribunal por unanimidad de votos de sus miembros naturales habrá de confirmar íntegramente la muy bien fundada sentencia definitiva de primer grado por lo que desestimará los agravios articulados por la parte codemandada Banco de Seguros del Estado ya que éstos no son aptos para obtener la mas mínima modificación de lo decidido por la impugnada.

El codemandado Banco de Seguros del Estado se agravia en primer lugar porque la recurrida concluyó en la existencia de subcontratación y en base a ello la empresa principal debe responder subsidiariamente de los créditos salariales de los trabajadores del subcontratista, conforme a lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 10.449 y por ello condenó al B.S.E. en forma subsidiaria desde setiembre de 2006 hasta el 17 de febrero de 2007 a abonar a cada una de las actoras los rubros salariales reclamados y en forma solidaria los rubros salariales generados a partir del 17 de febrero de 2007 hasta el cese.

Sostiene el apelante que la vinculación del B.S.E. con la empresa codemandada no corresponde a una hipótesis de subcontratación conforme al concepto aplicable durante la vigencia de la Ley Nº 10.449. Afirma que para que exista subcontratación debe verificarse un contrato base o principal, del cual derive el subcontrato, coincidiendo la noción de subcontratación de la ley con la noción civil de subcontrato (fs. 140 y ss.).

El Tribunal no comparte los argumentos esgrimidos por el recurrente por lo que el agravio será desestimado. En efecto, desde hace un tiempo (sentencia Nº 108/2007 del 19/4/2007 en ADJL año 2007 c. 625 pág. 381-382 entre otras) ésta Sala, aún con diferente integración ha venido postulando ya desde la vigencia del artículo 3 de la Ley Nº 10.449 de un criterio amplio de subcontratación en coincidencia con la opinión del Profesor Dr. Plá Rodríguez (Curso de Derecho Laboral T. I Vol 1 pág. 155 y ss) y Grzetich, Antonio (“Subcontratación de trabajo” en RDL T. XXXV Nº 166 pág. 217 y ss y “El concepto de sub-contratación y algunas de sus consecuencias jurídicas” en RDL T. XXV Nº 166 pág. 414 y ss.), discrepando con el criterio restringido de subcontratación que sostiene el apelante y según el cual la subcontratación a que refería el art. 3 de la Ley Nº 10.449 coincidía con la noción civil de subcontrato.

El artículo 3º de la Ley Nº 10.449 de 12/XI/1943 que creó los Consejos de Salarios establece que: “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecerá, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios mínimos fijados”. En tal sentido la doctrina y la jurisprudencia ha considerado que subcontratistas o intermediarios son las personas que se comprometen frente a un empresario a entregar, por un determinado precio, cierta tarea que hacen realizar por obreros a quienes pagan por tiempo o por unidad de obra, obteniendo su ganancia de la diferencia entre el precio que reciben del empresario y el salario que pagan a sus obreros. La “ratio legis” de esta norma es evitar que a través de la interposición de pequeñas empresas, aún reales, el beneficiario principal del trabajo humano eluda sus responsabilidades laborales y de seguridad social y los trabajadores queden desprotegidos. Así, en la medida que estas formas de contratación indirecta se han prestado a fraudes o han sido fuente de inseguridades por el bajo respaldo económico de los subcontratistas, la legislación ha regulado algún tipo de responsabilidad compartida entre el contratista principal y el subcontratista (Cf. Grzetich y Fernández en “La subcontratación laboral y figuras afines” en “Temas Prácticos de Derecho Laboral”, págs. 126-128). Y critica Grzetich la posición que hace coincidir la noción de subcontrato prevista por el art. 3 de la Ley Nº 10.449 con el concepto civil de subcontrato, estableciendo claramente que no debe exigirse la existencia de un contrato principal y otro accesorio, sino que solo cabe exigir la existencia de un empresario principal y un contrato accesorio que implican siempre la subcontratación de mano de obra

Jorge Rosenbaum y Alejandro Castello en “Subcontratación e Intermediación Laboral” – Estudio de las Leyes 18.099 y 18.251 (pág. 134 y ss.) refieren a que el término “subcontratista” ya era utilizado por el art. 3 de la Ley Nº 10.449 que imponía un régimen de responsabilidad subsidiaria en materia salarial, para los casos de utilización de ese tipo de empresas y que el concepto generó dudas sobre su alcance y noción, citando las diversas posiciones al respecto. Y concluían en señalar cuales eran a su juicio las notas caracterizantes de las relaciones empresariales que darían lugar a un supuesto de subcontratación: “a) se requería la presencia de un contrato (civil, comercial o administrativo) entre empresa comitente (que puede ser el Estado) y empresa auxiliar o proveedora, el cual constituía la antesala de las relaciones empresariales que serían consideradas como “subcontratación”; b) el objeto de ese contrato debía ser el encargo de la realización de una obra o servicio y no la mera puesta a disposición de mano de obra; c) esas obras o servicios que ejecutaría la empresa proveedora o auxiliar deberían constituir una parte o parcela de las actividades o funciones de la empresa comitente; d) la empresa proveedora o auxiliar debería ejecutar sus trabajos utilizando sus propios medios y recursos materiales …técnicos, económicos y humanos y con independencia técnica y jurídica y e) los trabajadores contratados por la empresa proveedora o auxiliar deberían desempeñar sus tareas exclusivamente bajo el poder de dirección de ésta, sin injerencia o inmiscusión de la empresa comitente o principal” (ob. cit. pág. 139-140).

Plá Rodríguez define al subcontratista como “Toda persona que contrata el trabajo de otros para realizar tareas u obras que no entrega directamente a los clientes, sino a otro empresario principal” (ob. cit. pag´. 155), de manera entonces que, como lo destaca Raso Delgue en “La Contratación Atípica del Trabajo” (2ª edición 2009) pág. 327 y ss. para Plá Rodríguez el concepto de subcontratación en los términos del art. 3 de la Ley Nº 10.449 contempla no solo la situación del empleador que trata de eludir sus obligaciones laborales, contratando un intermediario insolvente, sino también el problema de la subcontratación normal, resultante de la especialización de la actividad productiva.

En sentencias Nº 417 del 2/10/06 y 108/2007 del 19/4/07, entre otras, la Sala sostuvo que la existencia de subcontrato presupone forzosamente, la presencia de un contrato principal sin el cual, aquél, no puede por esencia, existir. A su vez, la figura del subcontratista es doble: por un lado actúa como parte en el referido contrato principal; por otro, contrata, al mismo tiempo, con aquellos que han de llevar adelante la ejecución del objeto del contrato base. Es el subcontratista quien precisamente contrata, entonces, el personal que ha de llevar a cabo las tareas a que se obligó al suscribir el contrato principal. Como señala Grzetich “Subcontratistas son aquellas personas que se comprometen frente a una empresa a entregar por determinado precio tareas que hacen realizar por obraros a quienes pagan…” (RDL citada pág. 217).

Y de autos surge claramente que entre el Banco de Seguros del Estado y “LaVilla S.A.” se celebró un contrato de servicio de limpieza integral por el cual LaVilla S.A. se obligó a ejecutar los trabajos de limpieza integral en el edificio y locales del B.S.E. individualizados (fs. 40 y ss:) y que esas tareas de limpieza que debería llevar a cabo la empresa LaVilla S.A. se realizaría con personal a su vez contratado por ésta para dar cumplimiento con el contrato celebrado con el B.S.E., entre ellos, las actoras.

En efecto, se sostuvo en la demanda (fs. 15 y ss) y surge probado de autos que las actoras se desempeñaban en la realización de tareas de limpieza en beneficio del sanatorio del B.S.E. O como bien lo expresó la recurrida, de la prueba producida, documental (fs. 40 a 57) y testimohial (fs. 86 a 94) surge acreditado que la empleadora de las actoras (LaVilla S.A.) en base al contrato de arrendamiento de servicios referido, se comprometió a prestar por su cuenta y riesgo y con personal dependiente propio, las tareas de limpieza (realizadas por las actoras) en los espacios físicos del sanatorio del B.S.E.. Y si bien las trabajadoras y sus tareas eran supervisadas por encargados dependientes de LaVilla S.A. y utilizaban maquinarias y herramientas propias, también estaban sujetos al contralor de la Intendencia del Banco. De acuerdo a ello, es indudable que se trató de una hipótesis de subcontratación ya comprendida por la norma del artículo 3 de la Ley Nº 10.449, por lo cual el Banco de Seguros del Estado es responsable subsidiario por el pago de los rubros salariales generados hasta el 17 de febrero de 2007, fecha a partir de la cual pasó a ser deudor solidario de dichos rubros en función de la entrada en vigencia y aplicación de la Ley Nº 18.099. En consecuencia, se desestimará el agravio introducido, desestimándose la excepción de falta de legitimación pasiva del B.S.E. y confirmándose la condena impuesta a éste por la sentencia definitiva de primera instancia.

III) En segundo lugar se agravia el codemandado Banco de Seguros del Estado porque también se le condena al pago de la indemnización por despido ya que solo debe responder por los rubros salariales y que en todo caso la indemnización por despido pretendida debería prorratearse.

El agravio no se encuentra debidamente fundamentado ya que no realiza una crítica puntual y razonada de los argumentos expuestos por la recurrida por lo cual no cumple con lo exigido por el artículo 253.1 del C.G.P, lo que determina que deba tenerse por desistido al apelante de éste agravio.

Sin perjuicio de ello, de todos modos cabe señalar que el agravio no es de recibo pues es claro que la indemnización por despido se generó y se hizo exigible al momento de producirse el egreso por lo cual, es imposible realizar prorrateo alguno. Por consiguiente la Sala coincide con la recurrida en el sentido de que el Banco de Seguros del Estado responderá solidariamente por el pago del despido, de acuerdo a los jornales laborados durante el tiempo que duró la subcontratación y que se desprende de la fecha del contrato de arrendamiento de servicios y el cese (fs. 133 vta. y 134). En efecto, el despido de las accionantes se verificó el día 12 de setiembre de 2007, esto es, durante la vigencia de la Ley Nº 18.099, por lo cual el B.S.E. es solidariamente responsable del pago de dicho rubro laboral de naturaleza indemnizatoria y por la totalidad del monto que corresponda.

IV) También se agravia el B.S.E. expresando que el salariovacacionales el 100% de la licencia líquida (fs. 144). Si bien tiene razón el apelante, el agravio carece de objeto pues no tuvo en cuenta que la sentencia expresamente estableció que “corresponde tener a su respecto las observaciones vertidas por el BSE en cuanto a la liquidación del salario vacacional y los descuentos legales” (fs. 134). De manera pues que la recurrida amparó la posición del B.S.E. que ya había expresado en la contestación de la demanda en cuanto a que el salario vacacional es el cien por ciento de la licencia líquida, esto es, descontados los aportes a la seguridad social (numeral 29 de fs. 28), por lo cual no ha existido perjuicio alguno al recurrente.

Y lo mismo acontece con el último agravio esgrimido por el B.S.E. en el literal C de fs. 144 en cuanto a que en las liquidaciones debe tenerse en cuenta las contribuciones a la seguridad social y el IRPF. La recurrida también a fs. 134 recogió ésta observación realizada por la demandada a fs. 68 y 69 (numeral 30 de la contestación), por lo que al igual que en el caso anterior, el agravio carece absolutamente de objeto.

V) Se impondrán las costas a cargo de la parte demandada (art. 337 de la Ley Nº 16226), no existiendo mérito para una condena en costos (arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil).

Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P.

EL TRIBUNAL FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA. COSTAS A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN.

Dr. Julio Posada Xavier / Presidente

Dra. Doris Morales Martinez / Ministra

Dra.María Rosina Rossi Albert / Ministro

Esc.Helena Braun Minelli / Secretaria

…

SENTENCIA DEFINITIVA No.170/2012.-

TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO.

MINISTRO REDACTOR: DRA. ROSINA ROSSI.

MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS MORALES. DRA. ROSINA ROSSI. DR. JULIO POSADA.

Montevideo, 30 de mayo de 2012.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ Rodrigo Gabriela c/ De Armas, Sonia. Demanda laboral ” IUE 467-298/2010, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva n.138/2011 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Ciudad de la Costa de 5to. Turno, Dr. Héctor Iriarte.

RESULTANDO:

1. Dictada la sentencia definitiva de primera instancia, en término compareció a parte demandada deduciendo recurso de apelación que, sustanciado fue concedido y franqueado, ingresando los autos a este Tribunal el 3. 5. 2012. La Sala permaneció desintegrada los días 4 y 7 .5.2012 y el Acuerdo fue fijado para el hoy. En consecuencia, acordada sentencia en la oportunidad se procede a su dictado.
2. Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea como dispone el art. 17 de la ley 18.572. Aún así , como surge de autos, acordada sentencia se dicta en el plazo legal de treinta días computables desde que los autos ingresaron al Tribunal.

CONSIDERANDO:

1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia , amparando parcialmente también los agravios del recurrente.
2. La sentencia definitiva de primera instancia n. 138/2011 falló en lo medular: “Acogiendo parcialmente la demanda y en su mérito condenando a la demandada a abonar el salario correspondiente a los días trabajados en setiembre de 2010, licencia generada y no gozada ( 2009-2010) , salario vacacional correspondiente, aguinaldo de egreso y el despido , por un monto de $21.140 más intereses legales, reajustándose desde la exigibilidad hasta su efectivo pago. Rechazando el descanso intermedio y las horas extra pretendidas…”

La parte demandada dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución de la sentencia en los siguientes puntos: la liquidación de rubros amparados; condena en salarios impagos, y en la indemnización por despido.

La parte actora evacuó el traslado del recurso de apelación abogando por su confirmatoria.

3. Aspectos de trámite.

La Sala no puede dejar de destacar que la Sede “a quo” no dio cumplimiento a lo reglado por el art. 14 inc.3ro numeral 2 de la ley 18.572 en tanto no dictó sentencia parcial cuando , como surge de la contestación de la demanda , la accionada reconoció adeudar un elenco de rubros integrantes del objeto del proceso.

Ahora cierto es, que la parte actora no se agravió del punto oportunamente.

4. Los agravios del demandado y apelante.

4.1. Liquidación de los rubros objeto de condena.

Se agravió la accionante que el monto de los rubros condenandos no hubiera deducido los aportes a la Seguridad Social. Empero, conforme se deduce del contenido del objeto del proceso oportunamente fijado , el punto no fue incluído a pesar de la oposición deducida al contestar la demanda. Y debe verse que el auto que fijó el objeto – 3347/2011 de fjs. 47 – quedó ejecutoriado por falta de oposición de los contendientes.

De allí que mal puede pretenderse hoy, debate y decisión sobre el punto.

Ello salvo en lo que respecta al salario vacacional que corresponde calcularlo sobre el jornal líquido de licencia. En este aspecto la Sala mantendrá su jurisprudencia anterior que sustancialmente ha fundado la decisión en los siguientes términos:

“… la liquidación del salario vacacional debe hacerse en el equivalente al 100% del jornal líquido de vacaciones conforme a lo expresamente establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 16.101 de 10/XI/1989.

En efecto la citada norma establece que: “Todos los trabajadores de la actividad privada y de las personas públicas no estatales percibirán de sus empleadores una suma para el mejor goce de la licencia anual. El monto mínimo del beneficio equivaldrá al 100% (cien por ciento) del jornal líquido de vacaciones para los períodos de licencia generados a partir del 1º de enero de 1989”. La norma no establece distinción alguna entre las sumas para el mejor goce de la licencia que perciben los trabajadores en actividad de las que tienen derecho a percibir los trabajadores al egreso, tampoco establece que el salario vacacional sea el equivalente al jornal de vacaciones menos los descuentos legales. Como sostuviera ésta Sala con anteriores integraciones, la Ley Nº 16.101 establece que el monto del beneficio del jornal de vacaciones será el equivalente al 100% del jornal líquido de licencia, vale decir que identifica claramente el quantum de lo que deberá percibir el trabajador por éste rubro. La circunstancia de que por tratarse del egreso no corresponda realizar aportes al B.P.S es irrelevante, el hecho de que no exista una cuenta donde verter los descuentos legales no autoriza a liquidar el salario vacacional de acuerdo al monto nominal del jornal de vacaciones; la ley establece claramente que es el equivalente al jornal líquido sin que se efectúe deducción alguna con destino a la Seguridad social, aportes de los que, además se encuentra exento (Ley Nº 12.590). Debe verse que la norma no se refiere al monto líquido sino que el monto será el equivalente al líquido de vacaciones (ADJL 2004 c. 867, ADJL 2006 c. 404 pág. 244).

En el mismo sentido se pronunció el similar de 3er. Turno en sentencia de fecha 17/3/03: “En noviembre de 1989 se aprobó una nueva norma por la cual se aumentó el salario vacacional y se introdujeron otras modificaciones (Ley N° 16101 de 10 de noviembre de 1989 y Decreto Reglamentario N° 615/989 de 22/12/989)».

“El monto del beneficio pasó a ser del 100% del jornal líquido de vacaciones. Para obtener el jornal líquido de vacaciones se descuenta del jornal común todos los porcentajes de aportes de seguridad social más el im­puesto a las retribuciones. De esta forma se deja de lado también un antiguo criterio según el cual sólo se descon­taban el aporte destinado a fines jubilatorios pero no por ejemplo el relacionado con la enfermedad común. Es decir que del jornal nominal hay que descontar el aporte jubilatorio, el aporte al seguro de enfermedad, y además, el impuesto a las retribuciones personales (Pérez del Castillo: Manual, FCU 8ª edic, p. 99?100; Larrañaga Zeni: Reglamentación del Trabajo en el Uruguay, AMF 1992, p. 214?215) (sent. N° 269/99; AJL, 1999 c. 1206)».

“Tratándose de la licencia no gozada que se abona al cese del vínculo laboral, señala Pérez del Castillo que se entiende que no se deben hacer aportes en este caso y en la práctica efectivamente no se hacen: existe una Resolución de la Caja de Industria y Comercio del 16/9/958 que establece este criterio (ob. cit., p. 91­-92). También deberá pagarse en forma proporcional la cuota parte del salario vacacional; para ello debe efectuarse una liquidación de la licencia como si llevara aportes aun cuando la no gozada no los lleva y sobre esa base ha de calcularse el salario vacacional (ob. cit. p. 101). En este aspecto, entiende Larrañaga Zeni que la determina­ción del jornal líquido (de vacaciones) debe hacerse siempre, aún tratándose de salario vacacional correspondiente a una licencia no gozada, por cuanto es de esencia de es­te instituto, la determinación del jornal líquido en to­dos los casos. Debe destacarse que la ley no hace distin­ciones (entre salario vacacional de licencia gozada y de no gozada), por lo que el intérprete tampoco puede hacer­las (Reglamentación cit., p. 215 nota 28; Manual cit., p. 111 nota 27) (sent. N° 449/01; 43/02)» (La Justicia Uruguaya T. 128 año 2003 suma 128078)…”

En consecuencia, el agravio es de recibo por lo que se revocará la recurrida en cuanto dispuso que el salario vacacional sea de similar importe que la licencia no gozada y en su lugar se dispondrá que el salario vacacional debe liquidarse en el equivalente al 100% del jornal líquido de vacaciones, arrojando entonces un monto de $5.189.

4.2. Indemnización por despido.

La Sala revocará la condena por los fundamentos que se expresarán.

La parte actora invocó , en lacónico relato de hechos que la relación laboral culminó por despido ( fjs. 4 vlto.)

La demandada controvirtió tal hecho indicando que la relación laboral culminó por renuncia. Y, para ilustración acompañó el documento de fjs. 24 que sustancialmente indica que la trabajadora renunció el 13.9.2010.

Ahora bien. El documento resultó agregado a la prueba de autos, sin que la parte actora se opusiera o dedujera su falsedad ideológica. De allí que la presunción de autenticidad – en autoría y contenido – quedó definitivamente sellada por aplicación integrativa de lo dispuesto por el art. 171 del CGP.

La sentencia de primera instancia fundó su decisión en el testimonio de Sonia Alpuin ( fjs 80) . Empero, la Sala estima que dicho testimonio proveniente de una trabajadora que dijo haber sido despedida carece de fuerza convictiva tal como para desplazar la que provoca el docuemento de fjs. 25 que, se reitera , no resultó impugnado por la parte actora. Distinto habría sido si ésta hubiera abierto la posibilidad de destruir la presunción de autenticidad ideológica del mismo, habida cuenta de su parco relato de hechos en torno al supuesto despido al demandar.

Cierto es que en la oportunidad de solicitar la audiencia de conciliación administrativa, la trabajadora alegó que renunció al trabajo “…porque las condiciones eran malas y me hicieron renunciar, además despido indirecto…” ( fjs. 25). Pero, no puede soslayarse que tanto en dicha oportunidad como al promover la demanda la trabajadora estuvo asistida de abogado en consecuencia , debe entenderse que con el patrocinio profesional consignó por escrito tanto lo que surge del formulario de fjs 25 como en la demanda. Vale decir que no puede estimarse el argumento que maneja al evacuar el traslado en punto a que la trabajadora no tiene por qué conocer términos jurídicos. En efecto. Se comparte que mal puede exigírsele a la trabajadora el correcto manejo de términos jurídicos, pero, la presente no se trata de una hipótesis en la que hubiera actuado sola, sino con asistencia letrada. De allí que lo que dijo y también lo que no dijo o no hizo – no relató los hechos , ni las malas condiciones de trabajo que indicó a fjs. 25 ; y tampoco invocó el documento de fjs. 27 – con asistencia letrada, debe en su caso favorecerle o perjudicarle.

Por cuanto viene de decirse se revocará la condena a pagar la indemnización por despido.

5. Accesorios.

La actuación de las partes en el proceso no amerita condenas accesorias especiales, debiendo cargarse las costas a la demandada por ser de precepto.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia de primera instancia.
2. Revócase en igual medida y conéndase a la demandada a pagar a la actora $5.190 por salariovacacional, más los accesorios legales en los términos dispuestos en la sentencia del grado anterior.
3. Revócase y absuélvese a la demandada de la condena por indemnización por despido.
4. Costas de oficio y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 B.P. y C. y oportunamente, devuélvanse los autos a la Sede de origen.

Dra.María Rosina Rossi Albert / Presidente

Dr. Julio Posada Xavier / Ministro

Dra. Doris Morales Martinez / Ministro

…

SENTENCIA DEFINITIVA Nº DFA-0511-000292/2017 SEF-0511-000210/2017

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA

MINISTROS FIRMANTES: DRA. RITA PATRON BETANCOR, DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA Y DR. ADOLFO FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ.

Montevideo, 9 de agosto de 2017.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ARCHETTI, GIANLUCA C/ MONTEVIDEO EVENTOS 2014 S.R.L y otro – PROCESO LABORAL ORDINARIO (Ley 18.572)” IUE: 0002-030191/2016, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 21º Turno, a cargo de la Dra. Rossana Canclini.

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de Primera Instancia Nº 17/2017, de fecha 3 de abril de 2017, se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de Carrasco Polo Club. Se amparó parcialmente la demanda y en su mérito se condenó a Montevideo Eventos 2014 S.R.L a pagar los rubros horas extras, descanso semanal, salariovacacional, licencia y aguinaldo por la suma de $ 158.562,45 (suma que incluye actualización, intereses, multa hasta la presente sentencia) más un 10% de daños y perjuicios preceptivos. Sin especial condenación (fs. 163-182).

3) El representante judicial de la parte actora, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose en síntesis por cuanto:

1. A) Acoge la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Carrasco Polo Club, cuando el actor trabajó en la cantina de dicho club para la concesionaria, Montevideo Eventos S.R.L 2017, por ello debió ser responsabilizada junto a ésta última, en virtud de configurarse la subcontratación laboral.

1. B) Desestima el rubro horas extras y sus incidencias trabajadas en eventos nocturnos, a pesar de no haber controvertido la demandada dicho rubro, sino que se limitó a afirmar que el monto pagado por jornal contemplaba los rubros horas extras, licencia, salariovacacional, nocturnidad, etc.

1. C) No hace lugar al despido indirecto; el mismo fincó en el ingreso del trabajador en planillas un año posterior al real ingreso, lo cual le aparejó perjuicios en lo atinente a los aportes por seguridad social, salariovacacional, licencias, etc., además de haber ocurrido por la falta de pago de las horas extras trabajadas.

4) Por su parte el representante judicial de la parte demandada, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose en síntesis por cuanto:

1. A) Realiza una incorrecta valoración de la prueba diligenciada en autos, en lo referente a la fecha de inicio de la relación laboral, ya que el trabajador comenzó a trabajar para la demandada en el mes de noviembre de 2014 y no en noviembre de 2013, como se consigna en la apelada.

1. B) Acoge el rubro horas extras, en virtud de haberse realizado una incorrecta valoración de la prueba diligenciada en autos, dado, que el actor no probó fehacientemente la realización de trabajo extraordinario, además de haberse realizado por la sentenciante, un cálculo global de una cifra promedial diaria que estimó factible.

1. C) Estima el reclamo del rubro descanso semanal -en virtud de una errónea valoración de la prueba- cuando el trabajador había celebrado acuerdo verbal con la demandada, mediante el cual laboraba 7 horas diarias, pero se le abonaban ocho horas, con lo cual se le compensaba en dinero las 4 horas que correspondían a su descanso.

16. D) Los montos calculados por el crédito laboral salariovacacionalno corresponde al 100% del jornal líquido de vacaciones, conforme lo establece el art. 4 de la ley 16.101, sino que se debe restar al valor nominal los aportes a la Seguridad Social y el IRPF.

5) Por Decreto Nº 675/2017 de 27 de abril de 2017, se confirieron traslados de los recursos de apelación interpuestos (fs. 203), resultando evacuados a fs. 207-210 y 211-221 vto.

6) Por resolución Nº 962/2017, de 5 de junio de 2017, se tuvieron por evacuados los traslados conferidos, franqueándose la alzada (fs. 222).

7) Llegados los autos al Tribunal con fecha 23 de junio de 2017, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio simultáneo de los Sres. Ministros de la Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6° de la ley 18.847 (fs.230).

CONSIDERANDO:

1. I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto a la liquidación del salariovacacional, en lo que se revoca estándose a la formulada en la presente, por los fundamentos que seguidamente se expondrán.

1. II) En cuanto al agravio esgrimido por el actor, por el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el representante del Carrasco Polo Club, el mismo no resulta compartible, pues la apelada realiza una valoración correcta de la prueba y normativa aplicable, apoyándose en jurisprudencia trasladable en algunos aspectos al caso planteado (fs. 169-173) arribando a la conclusión que, en nuestra opinión, los agravios no logran conmover.

En efecto, resulta de elementales reglas de experiencia, que en un contrato de concesión de un espacio de una institución cultural y/o deportiva con el objeto que un tercero explote por ejemplo un restaurante o cantina a cambio de un precio, no hay triangulación, subcontratación o tercerización alguna. Véase que, es el concesionario el que paga un precio por poder explotar la cantina y no el club, como ocurre cuando se subcontrata una obra o servicio. Lo cierto es que, el concesionario en vez de alquilar un local aislado, opta por licitar un espacio en un club, seguramente para captar como clientes a los socios y personas que por diferentes motivos concurren al mismo. Pero ello, no incide para nada, en las relaciones laborales de dicho concesionario con el personal que contrata, como es el caso del actor, siendo el Carrasco Polo Club, totalmente ajeno a la relación de trabajo sobre la que se edifica el reclamo de autos. No obstante lo que viene de decirse la Sala adhiere a la posición doctrinaria que postula la enunciación taxativa de los servicios accesorios objeto de tercerización a la luz de lo dispuesto en el art. 1 de las leyes 18.099 y 18.251, donde claramente se refiere a los servicios de mantenimiento, limpieza y seguridad.

III) Pasando a considerar los agravios relativos al fondo del asunto, nos pronunciaremos en primer lugar, acerca del expresado por la empleadora, respecto a la fecha de inicio de la relación laboral contemplada en la sentencia.

A juicio del Colegiado, la valoración probatoria del punto que realiza la Sra. Juez a quo, es ajustada al principio de primacía de la realidad de honda aplicación en nuestra disciplina. A fs. 173, partiendo de los dichos de ambas partes en sus escritos de proposición, valora los datos que emergen de los recibos de pago de haberes glosados al expediente y concluye, que el actor comenzó a trabajar para la accionada, algunos meses antes de la fecha en que fue inscripto en el B.P.S., época que coincide con el inicio de la actividad de la concesionaria en la cantina del club deportivo codemandado y con la relación de hechos efectuada en la demanda. Por tanto, habrá de rechazarse el agravio y confirmarse la recurrida en este punto.

1. IV) En cuanto al agravio expresado por la codemandada, por la condena al pago de horas extras, el mismo tampoco resulta de recibo.

En el caso de autos, el demandante, ha dado cumplimiento a su carga probatoria, conforme a lo dispuesto en los arts. 139 y concordantes del C.G.P. y art. 30 de la ley 18.572. Como ha indicado esta Sala en numerosos pronunciamientos, el criterio rector en la materia que nos convoca, indica que las normas procesales deberán ser interpretadas conforme a los principios enunciados en el art. 1º de ley mencionada y a los principios y reglas que integran el bloque de constitucionalidad (arts. 72 y 332 de la Constitución), ello, no exime al actor de la carga de la prueba; máxime cuando se trata de trabajo extraordinario, donde el magistrado debe manejarse con extrema prudencia, exigiendo una prueba firme y convincente por parte de quien la alega, que no debe dejar lugar a razonables dudas (TAT 4º Echeveste, Fernández de la Vega, Patrón en AJL 2013, caso 377, pág. 366-367).

En aplicación de los conceptos señalados, al caso planteado, se comparte la solución de la recurrida, en aplicación -con razonabilidad- del principio de disponibilidad de los medios probatorios. La Sala participa de la posición que propicia la interpretación del mismo en conjunción con la aplicación de reglas de razonabilidad y experiencia, elementos éstos que en autos, surgen de la prueba testimonial, pues los dichos de los testigos (Sra. Buschiazzo fs. 140 vto.-141; Sra. Martínez, fs. 141 vto.), ilustran sobre el horario del actor en la cantina del club que explotaba la empleadora. La recurrida, en un análisis en su conjunto de la prueba producida, con un acertado criterio de razonabilidad y sana crítica, arriba a una conclusión totalmente compartible en relación al quantum de las horas extras. De ahí, que entendemos corresponde confirmar la atacada en este punto.

1. V) Por su parte el actor versa su agravio enel rechazo de las horas extras (y sus incidencias) trabajadas en eventos nocturnos, por cuanto la sentencia considera que la demanda no narró en forma detallada eventos y horarios, incumpliendo con la carga de la debida sustanciación. Sostiene el recurrente, que el trabajador aportó los datos que estaban a su alcance y estimó razonablemente el número de fiestas en las que participó.

Tales agravios no resultan de recibo, pues, los mismos argumentos y principios considerados en el capítulo anterior para el amparo de las horas extras diurnas, nos conducen a rechazar el reclamo por horas extras en la oportunidad de trabajar en eventos nocturnos y otros fuera del club. La atacada a fs. 176, logra sintetizar las resultancias probatorias relativas a la mecánica de trabajo en este tipo de eventos, donde es sabido que se abona, lo que en la jerga gastronómica se conoce como la “extra”, es decir por evento. Asimismo, la frecuencia y detalle de tales eventos, debió ser explicitada por quien dedujo la pretensión en este sentido, carga que no se cumplió en la especie y sella la suerte de su reclamo, procediendo la confirmatoria de la decisión apelada también en este tópico.

1. VI) En relación al rubro descansos semanales, resulta un hecho admitido, que el actor no gozaba de un descanso semanal de 36 horas como corresponde al sector gastronómico para un mozo de salón, lo que se corrobora con las declaraciones de testigos, como releva la apelada (fs. 175-176); siendo que el acuerdo invocado por la recurrente respecto a la distribución de la carga horaria semanal no fue debidamente formalizado y acreditado, lo que determina que, el rubro está correctamente recepcionado y deba desestimarse el agravio.

VII) En cuanto al agravio expresado por el actor por el rechazo del despido indirecto invocado en la demanda, entendemos que la valoración de la prueba efectuada en la atacada fue acertada, habiéndose efectivamente configurado el abandono de trabajo.

Como sostuvo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er. Turno en sentencia Nº 135/2001 de 6/6/2001,…”Es posición reiterada en nuestra jurisprudencia que aun cuando el accionante debe acreditar el despido invocado, si el patrono se excepciona alegando el abandono voluntario, como en el caso de autos, tiene también la carga probatoria respecto de la voluntad rescisoria invocada.

Como enseña Alonso Olea en su «Derecho del Trabajo», p. 289, «…para que el abandono pueda considerarse configurado, debe probarse no sólo que el obrero no trabajó, sino que ello obedeció al propósito deliberado de su parte de disolver el vínculo contractual…» y agrega «…El patrono debe en ese caso, si entiende que continúa la relación laboral, intimar el reintegro al trabajador o aporte prueba suficiente que permita concluir en la voluntad de rescisión unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador».

Es decir, que para aceptar la manifestación patronal de abandono del trabajo, resulta menester que medie acreditada la conducta inequívoca del trabajador, de su voluntad rescisoria, ya que no es habitual que un trabajador deje su puesto de trabajo sin causa justificada (antecedente de la Sala, entre otros, sent. Nº 217/2000).

Según manifiesta Montoya Melgar («Derecho del Trabajo», pág. 380), «El centro de gravedad de la figura del abandono radica, eventualmente, en la existencia de un ánimo extintivo en el trabajador».

Como bien puntualiza Plá Rodríguez, que «en el abandono hay un comportamiento que no siempre es inequívoco» y más adelante agrega que «en los hechos constitutivos del abandono puede haber mayor o menor tolerancia del empleador que espere más o menos tiempo para ver si el trabajador se reintegra a sus tareas. Surge de lo anterior que para que se considere configurado el abandono, se requiere que se pronuncie, el empleador» (Curso, t. 2 vol. 1 edic. Idea 1991 p. 246).

Doctrinariamente se ha dicho, que en los casos de abandono del trabajo, el patrono asume la carga de indagar las causas de la deserción del trabajador; por ello, frente a una ausencia, que exceda lo normal, y siguiendo los usos profesionales, deberá cursar intimación de reincorporarse al puesto o justificar su ausencia. Las prácticas profesionales han adoptado la fórmula del telegrama colacionado (Barbagelata: Derecho del Trabajo, t. 1 p. 341). No debe perderse de vista, que desde el ángulo del trabajador, la opción por la continuación de la relación de trabajo significa más que para el patrono, puesto que de ella depende su seguridad económica y la del grupo que de él depende, así como el disfrute de las ventajas de su antigüedad en el empleo, etc. Por virtud de lo cual, la pérdida de la ocupación puede significar, como se ha dicho, una verdadera tragedia personal y familiar, y es lógico que, aunque se cuente con el correcto funcionamiento del mecanismo de subsidios de paro y servicio de desempleo, el obrero o empleado generalmente prefiere conservar lo que tiene (ob. cit. p. 333).

Cuando el trabajador deja de concurrir al trabajo sin comunicación alguna o tras un simple aviso informal transmitido a sus compañeros, hay un comportamiento que no siempre es inequívoco. Plá Rodríguez expresa que debe buscarse asegurar que la del trabajador es la de querer terminar el contrato de trabajo existente (Curso, ob. cit. p. 246). Dada la excepcionalidad de la hipótesis de abandono de trabajo y atendiéndose al carácter tuitivo del Derecho Laboral, corresponde entender que, en rigor, el actor fue objeto de despido. Y atendiendo la realidad, no debe soslayarse que muchas veces el despido se produce en un ámbito reservado, sin acceso a los testigos -antes bien el patrono se cuidará de ello- lo que en algunos casos transforma en una «ordalía» el esfuerzo probatorio del trabajador. No ocurre lo mismo en caso de abandono del trabajo, porque nada más fácil es para el patrono que cursarle al trabajador, un telegrama colacionado intimándole su reintegro, para asegurarse -y probar- la inequívoca voluntad de aquel de abandonar algo tan esencial como su trabajo.” (TAT 3º Sent. Nº 135/2001. 6.6.2001. Molinari –r-, Gómez Franco, Piatniza. LJU T. 125 Año 2002 Suma 125030).

Partiendo de los conceptos referidos precedentemente, y en base a los principios generales en materia de carga probatoria, consagrados en los arts. 139 y concordantes del C.G.P. en virtud de los cuales, quien pretende algo debe probar los hechos constitutivos de su pretensión, y quien contradiga la pretensión de su adversario debe probar los hechos que controvierte, ya sean modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión, cabe afirmar como lo hace la Sra. Juez a quo, que, del conjunto de medios probatorios, aportados al proceso, se desprende la configuración de una situación de abandono de trabajo, por lo tanto corresponde desestimar los agravios expresados por el actor y confirmar la apelada en cuanto al rechazo de la pretensión de condena al pago de indemnización por despido.

Como correctamente se valora y concluye en el grado anterior, el actor fue sancionado con una suspensión por faltar sin aviso en el mes de junio de 2015. Con fecha 20 de agosto se le suspende por dos días por notoria mala conducta notificándolo por telegrama colacionado. Cumplida la suspensión el actor no se presenta a trabajar, haciendo caso omiso a la intimación que le cursara la empresa por TCC. Como bien señala la apelada a fs. 180, ante tales circunstancias, no surge de autos que el trabajador haya comunicado a la empleadora que se consideraba despedido por algún tipo de incumplimiento patronal; por ejemplo adeudo de horas extras o el régimen de descansos, rubros que fueran objeto de condena confirmada en esta instancia. Ante la inactividad del apelante en este sentido, cabe tener por acreditado el egreso por la causal de abandono.

VIII) Por último, en relación al agravio por la liquidación del rubro salario vacacional, la codemandada aduce una errónea aplicación del derecho ya que el art. 4º ley 16.101 refiere al líquido de vacaciones.

El salario vacacional, aun cuando no está gravado por aportes, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 27 de la Ley N° 12.590, por el art. 11 del Decreto N° 113/996 y por el art. 4 del decreto reglamentario de la Ley 16.101, N° 615/89 del 22.12.89, debe ser calculado en base al 100% del jornal líquido de vacaciones y no sobre el bruto, pues así lo establecen expresamente el art. 4 de la ley N° 16.101 y los arts. 2 y 34 de su Decreto reglamentario N° 615/89 del 22.12.89. La retención se aplica también en caso de licencia no gozada aunque esta no lleve aportes, pues la forma de cálculo es independiente de éstos, ya que la ley no establece excepción alguna (Cfr. Pérez del Castillo en «Manual Práctico de Normas Laborales», 11ª ed., págs. 130 y 131; Laxague Durand en «Normativa que rige la actividad laboral privada en el Uruguay», 3ª ed., pág. 120 y 121). En tal sentido, establece Larrañaga Zeñi: «Entendemos que la determinación del jornal líquido (de vacaciones) debe hacerse siempre, aun tratándose de salario vacacional correspondiente a una licencia no gozada, por cuanto es de esencia de este instituto la determinación del jornal líquido en todos los casos. Debe de destacarse que la ley no hace distinciones (entre salario vacacional de licencia gozada y no gozada) por lo que el intérprete tampoco puede hacerlas» (Cfr. «Reglamentación del Trabajo en el Uruguay», pág. 215 y en «Manual de Beneficios Laborales y de la Seguridad Social», pág. 111). Esta es la posición ampliamente mayoritaria a nivel de la jurisprudencia de primera instancia, unánime a nivel de las tres Salas de Alzada, así como de la Suprema Corte de Justicia en sus sentencias de casación, como podemos apreciar en el «Anuario de Jurisprudencia Laboral», Año 1992: sent. N° 87 del 27.10.92 del J.L.T. 5°, c. 1418 y sents. Nos. 58 del 24.3.92 y 297 del 10.11.92 del T.A.T. 2° c. 1426 y 1427; Año 1993: sent. N° 181 del 19.7.93 del T.A.T. 2°, c. 890 y sent. N° 40 del 20.5.93 del J.l.T. 7°, c. 893; Años 1994-1995: sent. N° 71 del 9.8.94 del J.J.L. 8°, c. 1176, sent. N° 20 del 4.3.94 del J.L.T. 10°, c. 1177 y sent. N° 114 del 25.5.94, c. 1178; Años 1996-1997: sent. N° 356 del 26.11.97 del T.A.T. 2°; Año 1998: sent. N° 167 del 23.9.98 del T.A.T. 3°, c. 864; Año 1999: sent. N° 66 del 16.6.1999 del J.L.T 9°, c. 1200 y sent. N° 269 del 12.10.1999 del T.A.T. 3§ c. 1206; A¤o 2000: sent. N§ 183 de la S.C.J. c. 1240, sent. N° 52 del 17.5.2000 del J.L.T. 10°, c. 1242, sent. N° 142 del T.A.T. 2°, c. 1243 y sent. N° 201 del T.A.T. 3°, c. 1268; Año 2001: sent. N° 10 del 19.2.2001 del J.L.T. 4°, c. 990; sent. N° 278 del 15.11.2001 del T.A.T. 2°, c. 991 y sent. N° 449 del 5.12.2001 del T.A.T. 3°, c. 992).

En este aspecto, asiste razón a la recurrente lo que determina que el crédito por salario vacacionalliquidado en igual monto de la licencia deba ser abatido en un 18,125% como correctamente señala el apelante en su expresión de agravios a fs. 201 vto. Por tanto, el rubro liquidado en $ 23.718 (fs. 180) debe reducirse en dicho porcentaje, lo que implica la suma de $ 19.419, lo que implica una diferencia de $ 4.299 en la liquidación del rubro y en consecuencia, más reajustes, intereses, multa, porcentaje de daños y perjuicios, en el total de la condena de fs. 181.

1. IX) No se establecerá especial imposición de costas y costos en el grado.

Por tales fundamentos, disposiciones legales citadas, arts. 17 y 18 de la Ley N° 18.572 del 13.9.2009, arts. 6 y 7 de la Ley N° 18.847 del 15.11.2011, el Tribunal,

FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DEL SALARIO VACACIONAL, EN LO QUE SE REVOCA ESTÁNDOSE A LA FORMULADA EN LA PRESENTE. SIN ESPECIAL IMPOSICION DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO.

HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFIQUESE ELECTRONICAMENTE Y DEVUELVASE.

DRA. RITA PATRON BENTANCOR / MINISTRA PRESIDENTE

DRA. SYLVIA DE CAMILLI HERMIDA / MINISTRA

ADOLFO FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ. / MINISTRO

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Saludos,

Cr. Darío Abilleira

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