Descanso Intermedio; ¿Si se trabaja, se paga como hora extra?, ¿Es un derecho del empleado y una obligación del empleador hacerlo cumplir?


CONSULTAS GT 202/022/08/2016

Nombre que lo identifique: Cecilia

CONSULTAUno de los porteros del edificio donde vivo, cuyo horario de trabajo es de lunes a viernes de 6 a 14 horas y sábados de 6 a 10, pretende hacer juicio al condominio ya que alega que no se toma la media hora de descanso que por contrato se le otorga a todos los porteros que trabajan en el mismo.Este portero sostiene que se considera como media hora extra.
De ser media hora extra DEBE ser probada por él y los testigos deben ser personas que trabajen en el mismo lugar, en este caso los demás porteros que no podrían testificar, dado que cada cual tiene su turno.Tengo entendido además que a pesar de otorgársele la media hora de descanso por contrato, como ya expresé, la administración del edificio debe exigirle que debe tomársela preceptivamente.¿Tiene naturaleza jurídica de hora extra y debe la administración enviar la orden de que se la tome?.Y aún no siendo media hora extra, ¿ tiene derecho a que se pague?.Lo cual me parece absurdo, ya que sería discrecional del empleado, tomarla o no.
En caso de tener que hacer esto la administración ¿quién controla que efectivamente lo cumpla?.Con la comisión del edificio no se puede contar. Desde ya agradezco su respuesta.

Fecha: Montevideo, 29/08/2016

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Hola Cecilia

Ya había contestado hace unos dos años el tema del Descanso Intermedio, justamente para un funcionario de un Edificio, ahora lo voy a ampliar, digo por si quieres ir a verlo, puedes «pinchar» en las Etiquetas y te llevará o te sugerirá los temas relacionados.

Algunas cosas que manifiestas estás en un error o confundida; vamos a ir desglosando tu consulta:

1 – …pretende hacer juicio al condominio ya que alega que no se toma la media hora de descanso que por contrato se le otorga a todos los porteros que trabajan en el mismo.

Está bien que se estipule en el Contrato que tendrán ese derecho los funcionarios (en este caso los porteros, pero es aplicable a todos los empleados), pero si aún no lo establecieran en el Contrato, o si no existiera el Contrato, es un Derecho que no se le puede quitar, y por lo tanto no es ningún regalo, simplemente si lo dice en el contrato es un tema administrativo de buen orden pero no es ningún beneficio, simplemente es el reconocimiento de un derecho y que supongo que se dirá en qué horarios se tomará.

Si no se tomara ese descanso, tiene todo el derecho de solicitarlo, de hablarlo y no de rogarlo pero hablando supongo que las personas se entienden, si aún si lo habla y no se lo dan, está muy bien que haga el juicio o pretenda realizar el juicio, no deberían llegar a ese extremo cuando son derechos que hay que dárselos, estamos ya en el Siglo 21, y estas cosas no deberían ni llegar a un juzgado, es como cuestionarse si una persona debe o no trabajar más de 8 horas, es algo que ya está laudado, y no solo en Uruguay, sino en el mundo.

Legalmente, el Descanso Intermedio, está reconocido en el Convenio Internacional Nro 30 en su artículo 2, y en la normativa uruguaya (además de reconocer dicho Convenio), en la Ley 5350 de 1915, en diversos decretos y en el más reciente Decreto 55/000.  

2 – Este portero sostiene que se considera como media hora extra.

Es así, si el funcionario trabaja esa media hora de descanso que le corresponde, se considera media hora extra. Es correcto. Es cierto que si bien desde el punto de vista técnico no encaja dentro del concepto de hora extra, la jurisprudencia ha considerado como un tiempo extraordinario de trabajo, que debe ser retribuido de acuerdo a las tarifas de horas extras según la Ley 15996.

3 – De ser media hora extra DEBE ser probada por él

Es cierto esto que dices, quien invoca no haber gozado los descansos intermedios por haberlos trabajados, tendrá la carga de la prueba, esto es por el Artículo 139 del Código General del Proceso.

4 – Los testigos deben ser personas que trabajen en el mismo lugar, en este caso los demás porteros que no podrían testificar, dado que cada cual tiene su turno

No necesariamente debe ser así, que sólo deban ser personas que trabajen en ese lugar, pueden ser otras personas que no sean empleadas, y que no vivan en ese lugar, pero sí sean asiduos, por ejemplo proveedores, podrían ser sus propios compañeros, supongamos que se hacen suplencias, y el juez le puede preguntar, qué pasaba cuando estaba en ese horario, si él gozaba ese descanso, no veo el impedimento, de hecho hay muchísimas sentencias que citan a testigos que no cumplen lo que tu dices.

5 – Tengo entendido además que a pesar de otorgársele la media hora de descanso por contrato, como ya expresé, la administración del edificio debe exigirle que debe tomársela preceptivamente. ¿Tiene naturaleza jurídica de hora extra y debe la administración enviar la orden de que se la tome?.

Es así, es un derecho para el empleado y es una obligación para el empleador que el mismo se la tome, y debe el empleador pensar y facilitar el goce del derecho, en que además no sea interrumpido, que no se encuentre a la orden, que tenga libertad de movimiento, etc.

6 – Y aún no siendo media hora extra, ¿ tiene derecho a que se pague?.Lo cual me parece absurdo, ya que sería discrecional del empleado, tomarla o no.

Si en caso que se compruebe que trabajó esa media hora, es claro que tiene derecho a que se le retribuya, sí, sin dudas, como cualquier otra persona o cualquier otro trabajo, si por ejemplo tu eres empleada y trabajas en el horario que no tendrías que trabajar, ¿Qué esperarías?, que te lo pagaran (supongo, salvo que fueses propietaria o supervisora).

7 – En caso de tener que hacer esto la administración ¿quién controla que efectivamente lo cumpla?

Así como te decía que estamos en pleno siglo 21 para hablar de ciertos derechos y obligaciones, también es válido el mismo concepto para esto. No necesariamente tiene que existir un control, no se necesita poner un video controlando, ni hacer firmar planillas, ni poner a una persona que haga la ronda para ver si otra persona se toma su descanso, sino que hay que hacer las cosas de forma tal que los derechos se puedan gozar, y el control debería ser aleatorio. 

Por ejemplo, se me ocurre – pueden existir otras que se te ocurran a ti – que bastaría con cumplir con determinados procedimientos como ser:

a) Firmar un Contrato en que se estipule de forma flexible el horario a gozar el descanso (por ejemplo dentro de tal hora, sabiendo que debe ser siempre entre la cuarta y quinta hora de trabajo)

b) Hablarlo con el Portero, que lo tenga claro, frente a otros testigos.

c) Comunicar a todos los vecinos y hacerles firmar que lo recibieron, que dentro de tal horario, no habrá portero que atienda, etc, etc.

d) Poner un cartel que diga que en tales horarios serán de descanso intermedio de la persona (lo he visto últimamente en varios lugares), ese cartel puede ser de acrílico, que sea permanente.

e) Que en ese horario, no se recibirán proveedores

f) Que se trate el punto en una Asamblea de Copropietarios y se comunique una vez más, y quede en actas que en ese horario no se llamará al funcionario, que está ejerciendo su derecho al descanso intermedio.

g) No poner directivas contradictorias, como ser que el funcionario no puede dejar su lugar de trabajo, hasta que lo releven, esas cosas son contrarias.

h) Si se le da un teléfono, no llamarlo en esos horarios.

Etc, hay muchísimas formas de hacer cumplir esa directiva, sin necesidad de convertirse en policía, y si aún con todo eso el funcionario un día es detectado en su lugar de trabajo, debe ser amonestado, se le llama la atención y si sigue haciendo lo mismo en el futuro se lo comienza a suspender, etc, etc, todo gradualmente; pero jamás ser un policía, yo no aconsejo ni comparto esa forma de controlar.

Saludos,

Cr. Darío Abilleira

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Las “Consultas de Guías Tributarias” tiene la siguiente estructura 000/000/00/0000: “Consultas GT 000”, en el buscador del Blog pueden investigar anteriores. Tiene 4 sectores, el primero se refiere al número de consulta correlativo, el segundo al número de consulta acumulado del año, el mes en que se contesta y el año, ejemplo:123/12/03/2013; es la consulta número 123 desde el inicio, la número 12 del año 2013, que la respondo en marzo del 2013; y si la quieren buscar es así: “Consultas GT 123”. Pueden usar el material si hacen referencia a la fuente: Cr. Darío Abilleira; y siempre que no sea para lucrar con él.

Los videos pueden tener algo que ver con la temática o no, son simplemente para adornar el texto y el blog.

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