Me preguntaban vía “Comentarios”, si al reintegrarse al trabajo después de estar un tiempo en el Seguro de Paro (Subsidio por Desempleo), si la empresa ( empleador ) podría cambiarlo de cargo. La respuesta es que sí, se puede; con ciertos límites pero el hecho de que retorne al trabajo posterior al uso de ese subsidio, no le potencia los derechos como sí los hace con respecto a otros Subsidios por Inactividad Compensada como es el de Enfermedad y el de la Maternidad.
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SENTENCIA DEFINITIVA No.221/2010.-
Montevideo, 21 de julio de 2010.-
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ P P J A c/ U… S.A. Despidos, despidos especiales.” IUE 2-13.312/2008, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la N. 83/2009 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 11vo. Turno, Dr. C N
RESULTANDO:
1. El recurso de apelación introducido por la parte actora fue sustanciado, concedido y franqueado, ingresando los autos a este Tribunal el 11.3.2010.
2. La Sala, en función de los puntos que constituyen el objeto de la alzada, ha optado por expedirse en decisión anticipada. ( art. 200.1 CGP)
CONSIDERANDO:
1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, revocará la sentencia de primera instancia.
2. La atacada en lo medular falló “Desestimando la demanda en todos sus términos sin especial condenación…”
La parte actora dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución adoptada por la sentencia respecto de su pretensión de condena por la indemnización por despido y la indemnización especial por despido abusivo o especial.
La parte demandada al evacuar el traslado del recurso abogó por la confirmación de la sentencia.
3. El caso.
Bajo los límites de los puntos que han abierto la instancia y a efectos de construir la fundabilidad de la decisión, se reseñarán las particularidades de la contienda sin dejar de destacar la dificultad en la deducción del elenco de hechos a considerar, derivada del confuso relato que surge de la demanda.
JP dijo haber comenzado a trabajar para la demandada el 11.11.2001 como cadete en el horario de lunes a viernes de 10.00 a 19.00 en Ciudad vieja. Indicó que el 11.11.2006 le modificaron la categoría, el horario y el lugar de prestación del trabajo a prueba y durante tres meses, pasando a desempeñarse como administrativo, de lunes a viernes de 8.00 a 16.00 y los sábados de 8.00 a 12.00 en la plante ubicada en Lezica. En el mes de enero debido a que comenzó a trabajar en el INAU, a su pedido y para conciliar ambos puestos de trabajo, pasó a trabajar en horario nocturno de 16.00 a 24.00 horas y en el mes de abril de 2007 la empleadora dispuso que retornara a horario y lugar de trabajo original. Ante su imposibilidad de aceptar el cambio ya que le impedía conciliarlo con su desempeño en el INAU , la demandada le planteó la alternativa de renunciar incentivándolo con $20.000.
Argumentó el accionante que tal proceder importó el ejercicio del jus variandi ilícito configurándose así su despido indirecto y como consecuencia demandó la condena a pagar la indemnización por despido. Además sostuvo que la pérdida del trabajo le reportó la pérdida de la asistencia de salud cuando se hallaba siendo objeto de un tratamiento médico que no podía interrumpir.
La demandada por su parte controvirtió en parte el relato fáctico del actor sosteniendo en lo medular que el cambio original de las condiciones de trabajo operada en el mes de noviembre de 2006 obedeció a una necesidad transitoria de cubrir un puesto de administrativo en la planta de Lezica y hasta tanto ello ocurriera. Admitió expresamente los días y horario esgrimido por el contrario, también la modificación horaria operada en el mes de enero a pedido del actor y el último cambio dispuesto en el mes de abril de 2007 a su puesto de trabajo y horario original en Ciudad Vieja y la alternativa, ante la imposibilidad de aquel, que renunciara recibiendo como contrapartida un incentivo de $20.000. Finalmente sostuvo que el trabajador, sin contestar la propuesta, dejó de concurrir y la intimó el reintegro sin que lo hiciera configurándose entonces el cese por abandono de trabajo.
4. Los agravios del actor y apelante.
4.1. Indemnización por despido por configuración del despido indirecto.
Como surge del cuerpo de la atacada el argumento manejado consistió en dar por configurado el abandono de trabajo.
Se agravió el accionante de la exoneración de la indemnización por despido por no haber entendido configurado el despido indirecto, reprochándole a la sentencia error en la valoración de la prueba.
La Sala comparte del argumentos del recurrente por las razones que explicitará, destacándose que en la mayor parte de los hechos involucrados en el diferendo las partes no presentaron discrepancias, ya sea por admisión expresa o ausencia de controversia.
Debe situarse el “jus variandi” analizándose su supuesto exceso y configuración del incumplimiento y en cascada el despido indirecto. En efecto.
En la ecuación económica del contrato de trabajo, el trabajador pre enajena los frutos de su trabajo a cambio de un salario y el empleador se adueña de aquellos y como contrapartida asume la obligación de pagar el salario. Y también asume los riesgos de la explotación: la mayor o menor ganancia pertenece al empleador. Ahora , la asunción de los riesgos le reporta ostentar dos facultades – sin duda, de orígen contractual – , unilaterales: el poder de dirección y, derivado de éste, el poder disciplinario.
Cada potestad con su particular objetivo y con sus límites.
Por un lado, dirige la actividad del otro sujeto contractual y puede, adaptar las modalidades de la prestación obligacional del trabajador a las necesidades objetivas de la explotación. Vale decir, goza del “jus variandi” que opera como una válvula de escape a la rigidez contractual inicial, irrogándole al pacto una cierta plasticidad.
Vale decir que el objeto del poder de dirección radica justamente en ello, dirigir la empresa y con ello, la actividad que desarrolla el dependiente.
Pero esta facultad no es absoluta sino que reconoce límites. Límites que la doctrina ha clasificado en conceptuales y funcionales. Entre los primeros, se hallan zonas de exclusión a la operación modificativa del empleador: los aspectos esenciales del contrato de trabajo (derechos irrenunciables). Entre los segundos, y vinculados al empleador, que la modificación responda a necesidades objetivas y vinculados al trabajador que aquella no le cause perjuicios.( Ermida Uriarte, Oscar. Modificación de las condiciones de trabajo. Ed.Hammurabi SRL. Bs. As. 1989, pag. 74) Se ha entendido que esta limitación es absolutamente infranqueable. Al punto que podría suceder que el cambio obedeciera a una poderosa razón que recayera sobre aspectos no esenciales de la relación laboral pero que si causare un daño moral o material al trabajador, sería inexorablemente ilícita. Basándose este criterio en la inadmisibilidad de que el trabajador termine asumiendo los riesgos o las exigencias empresariales en detrimento de sus intereses o de su dignidad. ( Altamira Gigena y otros. Ley de contrato de trabajo. pag. 373 citado por Ermida Uriarte, Oscar, op cit pag. 78)
Por otro lado, como puede dirigir la actividad del otro contratante, también puede controlar su ejecución y su adhesión a las obligaciones asumidas y en caso de que resulten incumplidas, sancionarlo.
De allí que la licitud del ejercicio de la concreta modificación se halla sujeta a la valoración en cada caso de la prueba de ocurrencia de los hechos reveladores del respeto a los límites de la facultad empresarial.
En el caso, el debate se resuelve por la valoración de las cargas probatorias.
La demandada indicó que el cambio dispuesto en el 11.11.2006 obedeció a la necesidad de cubrir transitoriamente el puesto de trabajo de un empleado administrativo en la planta ubicada en Lezica. Y si bien el accionante también había sostenido la transitoriedad del cambio, esta obedecía, según dijo a una prueba por tres meses.
Pues bien. Debe verse que la demandada no controvirtió el plazo de tal cambio y fincó la transitoriedad en otro hecho que operaba como condición y término. Empero, no probó que el mismo fuera temporal y hasta hallar el empleado sustituto. Vale decir que debe darse por cierto que el cambio de Ciudad Vieja a Lezica, fue a término y por tres meses como indicó el actor.
A ello se agregan dos elementos que también conspiran contra la admisión del planteo de la demandada. Uno, que no controvirtió que el retorno a Ciudad Vieja importaría para el actor también un retorno a la antigua categoría. Otro, que el curso de la prueba terminaron apareciendo hechos no esgrimidos por el accionado en sustento de la legitimidad de su obrar. En efecto. El testigo F. , Gerente de la demandada, atribuyó el traslado del actor a problemas de conducta ( fjs. 64) Debe verse que al contestar la demanda, se realizó un relato que involucró problemas de relacionamiento entre el actor y M P – quien le indicaba tareas – pero, este punto , no fue esgrimido entre las razones del cambio de las condiciones de trabajo. ( fjs . 34)
En definitiva, no habiendo la demandada satisfecho su carga probatoria y debiendo darse por cierto por expresa admisión que el trabajador se desempeñaba en el INAU desde enero de 2007 en días y horario incompatible con el cambio que se le imponía, así como que la modificación de Ciudad Vieja a Lezica y al horario nocturno se tornó definitiva. Por lo que cabe concluir que efectivamente, el “jus variandi” se actuó en exceso en la medida que afectaba la conciliación por parte del trabajador de ambos puestos de trabajo. De allí que, independientemente de la fecha del telegrama intimándole el reintegro y del conocimiento o no de la demandada de la comparecencia del actor al MTSS solicitando audiencia de conciliación , el trabajador no dejó de trabajar como consecuencia de una decisión deliberada sino movilizado por el incumplimiento de las condiciones principales de trabajo por parte del empleador provocadoras de un perjuicio.
Por cuanto viene de decirse, corresponde revocar la recurrida y hacer lugar a la condena por indemnización por despido con el alcance demandado en la medida que la liquidación no resultó puntualmente cuestionada.
4.2. El despido abusivo y la indemnización especial.
Se agravió el actor de la exoneración de la condena por una indemnización que se agregara a la común sobre la base argumental de que la pérdida del puesto de trabajo por el incumplimiento del empleador le había reportado la pérdida de la asistencia médica.
Debe verse que a pesar de que vinculó los especiales daños a su enfermedad, calificó el despido como abusivo y no pretendió la condena por la indemnización especial prevista por el dec. ley 14.407.
La Sala no comparte en este aspecto la calificación de los hechos realizada por el actor. Ello por cuanto, la pérdida de la asistencia sanitaria constituye un daño normal derivado de la cualquier rescisión de contrato de trabajo que, el legislador ha entendido cubierto con la indemnización tarifada y en caso, de ser mayor a ella, no puede por ese único fundamento ser reprochada al empleador, sino al propio sistema nacional. Ello sin perjuicio de que en caso de acceder al seguro de paro, el trabajador mantiene el derecho a la asistencia sanitaria.
En base a los fundamentos que viene de expresarse no se admitirán los agravios en este aspecto.
5. Pretensiones accesorias.
La actuación de los contendientes en el proceso de segunda instancia no amerita la imposición de condenas especiales, habiéndose de recargar las costas al demandado por ser de precepto.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA:
1. Revócase la sentencia de primera instancia y en su lugar condénase a la demandada a abonar al actor la indemnización por despido conforme la liquidación de la demanda, más actualización e intereses.
2. Costas a cargo de la demandada y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 B.P.C. y oportunamente , remítase a la Sede de origen.
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