SENTENCIA DEFINITIVA Nº 464/2012

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO

Montevideo, 31 de octubre de 2012.

CONSIDERANDO:

I) Con relación al agravio de los actores por desestimarse la pretensión de pago del descanso semanal e incidencias, tratándose de trabajadores de estación de servicio, el Tribunal tiene firme posición ya determinada en sentencia 151/2010 entre otras en el siguiente sentido: “II) Respecto al descanso semanal en la estaciones de servicio dijo la sala: “se podría discutir en las estaciones de servicio la duración del descanso semanal, en cuanto a si es de 24 horas (si se acepta un ciclo semanal de 48 horas) o de 36 horas (si se acepta un ciclo semanal de 44 horas) siendo esta última la posición de la sala.

Según la demandada MyE han instaurado un régimen de 48 horas semanales para los empleados que trabajan en las estaciones de servicio, salvo los que trabajan en los mini mercados, quienes trabajan durante seis días a la semana (fs. 382 vuelto), concluyendo que las empresas actuaban conforme a derecho “al instaurar un régimen de trabajo y descansos en el cual E tuviera que trabajar seis días a la semana y descansar uno (lunes a sábado y descanso el domingo)” (fs. 386 vuelto), lo que no es compartible, porque el actor debió trabajar 44 horas semanales y descansar 36 horas o sea un día y medio, lo que se relaciona con el tema de, las horas extras en función de que si el horario era de ocho horas diarias, las cuatro trabajadas en exceso los sábados son trabajo en día de descanso y no horas extras, porque el horario extraordinario en esos días se genera a partir de la octava hora y son horas extras no “simples” sino en día de descanso, lo que es importante a los efectos, no solo de una correcta conceptualización jurídica sino en la forma de su liquidación, habiendo expresado la sala que “… en cuanto al primer agravio relativo al descanso semanal obligatorio en las estaciones de servicio, como la de autos será desestimado. En efecto, el argumento de la recurrente respecto a los grupos de actividad no incide en el punto objeto de controversia, desde que los grupos de actividad se relacionan con los salarios y estructuración de las categorías en función de las cuales se fijan las retribuciones. Pero en la especie, lo que se controvierte no es el punto, no se relaciona con la ley 10.449, sino con las normas que regulan el descanso semanal (ley 7318, decreto del 26 de junio de 1935, convenio internacional de trabajo número 14, CIT, decreto – ley 14.320). La demandada refiere al decreto del 7 de diciembre de 1960 que reglamenta la ley 12.547, señalando que en el mismo se estableció como único día de descanso, un día, el domingo, consagrando así un régimen distinto al de la semana inglesa ya impuesto para el comercio en el país. Señala que de estas disposiciones surge claramente que nuestra legislación laboral y sus decretos reglamentarios siempre regularon de una distinta manera a las estaciones de servicio por un lado, y por otro lado, a los establecimientos comerciales, pero cabe consignar que la ley 12.547 establece un régimen de descanso dominical para los lugares en que se expenda nafta, aceite y accesorios para automóviles, lo que se regula en esta norma es un régimen de atención al público. Se cierran los domingos, salvo las excepciones que se indican (turnos) y el decreto citado por la accionada reglamenta dicha ley. En su artículo primero preceptúa que el personal de las estaciones de servicios y de los garajes que reciban autos, afectados a la venta de nafta, aceite y accesorios, gozarán de descanso semanal en día domingo, de acuerdo al régimen de turnos semanales que determina la ley 11.547 del 16/12/48.

Entonces el alcance de este decreto se limita o vincula con la ley que reglamente o sea el sistema de turnos pero no se relaciona con el régimen de descanso semanal. Por otra parte, respecto de la naturaleza que de la actividad que se desarrolla en la demandada, no cabe duda que el mismo encartó en una actividad comercial y no industrial, puesto que no se industrializa ningún producto, ni tampoco se transforma en ninguna etapa materia prima alguna. Incluso como destaca en la recurrida, en la estación…, no se realizan algunos servicios que usualmente se prestan en este tipo de negocios, como lavado, cambio de aceite y engrase de vehículos, por tanto no se puede aplicar a las estaciones de servicio el régimen de descanso en la industria, máxime que en caso de duda se debe aplicar el régimen más favorable al trabajador y es este caso es del comercio. Por lo demás el argumento relacionado con la costumbre tampoco desvirtúa este régimen de descanso semanal.

Es cierto que en el caso se justificó la existencia de la costumbre que alega la demandada. En cuanto al informe del MTSS en que se señala que no existe norma expresa que regule el descanso semanal en el sector de las empresas comprendidas en el grupo 46 (servicios) y estaciones de servicio, implicaría la existencia de una laguna de las normas laborales en este punto– En sentencia 175/89 el Tribunal dijo “… lo que lleva a instalarnos frente a una situación de lagunas de las normas laborales. El tema ha sido tratado por los Dres. Hugo Barbagelata y Nelson Nicoliello, en Revista de Derecho Laboral Nº 131. En el trabajo del primer autor citado queda claro que a nivel de la legislación laboral iberoamericano la integración del derecho en tales situaciones debe efectuarse en el ámbito de las normas y principios del derecho de trabajo, acudiéndose al derecho común, siempre que no se vulneren tales principios (páginas 710 – 711). En esa línea, en posición que se comparte, se ubica la opinión del Dr. Nelson Nicoliello (páginas 717 y siguientes) que refiere a la necesidad de colmar las lagunas en el Derecho Laboral, mediante la aplicación prioritaria de los principios que informan el mismo, especialmente los de irrenunciabilidad, continuidad, primacía de la realidad, pro operario, etc. Ello sin dejar de lado principios de aplicación general, como los de equidad y de buena fe, concluyendo en lo referente a los vacíos legales, como reglamentarios, administrativos. Pero en la especie no obstante el informe del MTSS no existe un vacío legal en cuanto la ley citada por la demandada solo establece un régimen de turnos de atención al público. El decreto es reglamentario pero no modifica, y en tanto las estaciones de servicio como la de autos, no son un establecimiento industrial, no es dable la aplicación del régimen de descanso de la industria. Por tanto el régimen de descanso es el más favorable al trabajador…”, todo lo que en definitiva determina a amparar el rubro horas extras a razón de tres diarias, con descuento de todos los períodos de inasistencia en el lapso amparado, cualquiera sea la causa, debiendo realizarse la liquidación de acuerdo a su valor histórico, mes a mes, según el salario vigente a la época de generación (salario puro de acuerdo al concepto de unidades horas de la ley 15.996, según sentencia Nº 326/2000 de la sala entre otras), no pudiendo en ningún caso igualarse o superarse el monto reclamado en la demanda, debiendo aplicarse el reajuste mes a mes de acuerdo a lo dispuesto por la ley 14.500 más intereses desde la presentación de la demanda, con imposición del 10% por concepto de daños y perjuicios preceptivos, en tanto que aún cuando no fue objeto de apelación esta cuestión, al ser preceptivos cuando se condena al pago de rubros salariales y haberse probado cargas familiares (fojas 6 y 7), deberán de todos modos imponerse.

II) En lo relacionado al Convenio Colectivo Grupo 19 – sub grupo 10 – Estaciones de Servicio, Gomería y Estacionamientos” período comprendido entre el 1.07.06 al 30.06.08, homologado por decreto del Poder Ejecutivo de 27 de diciembre de 2006, al establecer que el salario mensual de todo el sector se calcula a 25 jornales de 8 horas (200 horas mensuales), la sala no observa como de ello puede extraerse que de cada seis días de 8 horas de trabajo se descansa el séptimo día como postula la parte demandada.

Primero, y esto es esencial, porque se trata de una estipulación con referencia al salario, y nada más, no afecta el régimen general de descanso semanal.

Además obsérvese que en la posición del apelante tendríamos cuatro semanas de seis días trabajados por semana, más un día por descanso – por semana – cuatro en definitiva, lo que arroja 28 días (con 24 de trabajo efectivo). Como el Convenio Colectivo – homologado – refiere a 25 jornales, tenemos que tomar un día más, o sea 29. Sólo se adecua al mes de febrero (cuando es bisiesto). No a los demás meses del año.

Se recibe el agravio u en su mérito se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora por descanso semanal una suma de dinero cuya liquidación se difiere a la vía del artículo 378. 1 del Código General del Proceso, más 15% en concepto de daños y perjuicios preceptivos, intereses y reajustes en conformidad al decreto – ley 14.500.

Siendo esta la posición de la sala corresponde admitir el agravio, por cuanto, como surge de la sentencia referida, se entiende que corresponde a los actores el régimen de descanso semanal reclamado, pues el régimen de trabajo para las estaciones de servicio es de 44 horas semanales y no la que refiere la recurrida de 48 horas, lo que de admitirse iría contra las normas legales citadas y los principios antes determinados.

Al admitirse entonces, el agravio y hacer lugar a los descansos semanales reclamados, corresponde admitir la liquidación efectuada por los actores a foja 85 – 85 vuelto con la salvedad de que el monto de los daños y perjuicios se fijan en el l0% del rubro en lugar del 20% liquidado en dicha liquidación.

FALLA:

REVOCASE LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO DESESTIMO EL RECLAMO POR DESCANSOS SEMANALES DE LOS ACTORES Y EN SU LUGAR CONDENASE A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO A LOS ACTORES DE LAS SUMAS LIQUIDADAS A FOJA 85 Y 85 VUELTO, CON LA SALVEDAD DE QUE EL PORCENTAJE DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS SE FIJA EN EL 10%, CON MAS REAJUSTES E INTERESES HASTA SU EFECTIVO PAGO.

LAS COSTAS DEL GRADO DE OFICIO, SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS: TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. Y DEVUÉLVASE.-

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